臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度訴字第1558號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第707 號）及移送併案審理（95年度毒偵字第4504號），本院判決如下：
主 文乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。分別扣案之海洛因壹小包（驗後淨重零點零貳公克，空包裝重零點肆壹公克）、壹小包（驗後淨重零點壹壹公克，空包裝重零點貳公克），均沒收銷燬之。
事 實
一、乙○○前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國87年8 月6 日以87年度偵字第17196 號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，嗣經停止戒治所餘期間付保護管束，於88年11月17日保護管束期滿未經撤銷，由同署檢察官以88年度戒毒偵字第391 號為不起訴處分確定；又於91年間因施用毒品案件，經同署檢察官向本院起訴並聲請戒治，而由本院以91年度毒聲字第7469號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治並付保護管束，於92年11月17日經本院以92年度毒聲字第6974號裁定撤銷停止戒治，但因新法施行而未再續施以強制戒治，並另由本院以91年度訴字第3269號判決，判處有期徒刑8 月確定；再於93年間因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第1164號判決，判處有期徒刑10月確定。上開2 案合併執行，於94年5 月24日假釋出監，假釋期間付保護管束，甫於同年8 月19日保護管束期滿未經撤銷假釋而以執行完畢論。詎仍不知悔改，復於前述強制戒治執行完畢釋放後5 年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，先後於94年11月29日14時20分許回溯24小時內之某時及95年4 月27日22時50分回溯48至72小時內之某時，在高雄市○鎮區鎮○○街○○○巷○○○ 號2 樓住處內，以將第一級毒品海洛因摻水加入注射針筒內注射之方式，分別施用第一級毒品海洛因2 次，嗣分別於94年11月29日上午11時50分許，在高雄縣鳳山市○○街○○○ 號前，因騎乘未懸掛車牌之機車，遭警攔檢盤查，當場查獲其藏放香菸內所持有之第一級毒品海洛因1 小包（驗後淨重0.02公克，空包裝重0.41公克）；又於95年4 月27日22時50分許，在高雄市○鎮區○○○路○○○ 號台塑加油站前，因駕駛贓車，遭警攔檢盤查，當場查獲其持有之第一級毒品海洛因1 小包（驗後淨重0.11公克，空包裝重0.2 公克），而獲悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局、高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理，經被告為有罪之陳述後，本院裁定依簡式審判程序審理。
理 由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；且受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限；又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159 條第1 項、第161 條之
2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第279 條第2項前段、第273 條之2 分別定有明文。被告乙○○所為係犯死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定由受命法官獨任進行審判程序，合先敘明。
二、訊據被告對於上揭事實於本院審理時供承不諱，且被告於94年11月29日14時20分及95年4 月27日22時50分許為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗之結果，確呈嗎啡陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司94年12月13日KH2005C0000000號濫用藥物尿液檢驗報告及高雄縣政府警察局保安警察隊偵辦毒品案件嫌犯人尿液採證代碼對照表、高雄市立凱旋醫院95年5 月8 日A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告及濫用藥物尿液檢體監管紀錄表各1 份附卷可稽，而扣案之疑似海洛因粉末2 小包，經分別送請法務部調查局檢驗結果，確均含海洛因成分，亦有法務部調查局95年2 月23日調科壹字第220022344 號及95年7 月4 日調科壹字第220023445 號鑑定報告
2 紙在卷足憑。又海洛因服用後於24小時內，經由尿液排出之量可能達施用劑量之80% 。另Michael L.Smuth 等人針對不同受試者，以注射方式給予一次劑量3mg 至12mg海洛因進行試驗結果顯示注射劑量增加，可檢出嗎啡陽性反應（濃度高於或等於300ng/ml）之時間亦有延長之趨勢，而不同受試者可檢出嗎啡陽性之時間各異，平均為1 至2 天，惟部分注射12mg海洛因者，至72小時仍可檢出微量嗎啡成分，故若服用高劑量海洛因，其尿液在72至96小時內，仍有檢出嗎啡成分可能性。業經行政院衛生署管製藥品管理局92年2 月7 日管檢字第0920000881號函示明確，則被告供稱其最後1 次施用之時間係95年4 月27日22時50分回溯48至72小時內之某時乙情，尚非無據。是被告之任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開施用毒品犯行，堪以認定。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，不得施用、持有。次按，犯毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處分之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品之傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，
5 年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1 項、第2項、第23條第1 項、第2 項規定自明。而被告若於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「
5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決定可資參照）。本件被告有如前所述之觀察、勒戒及強制戒治與論罪科刑前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，而其最後1 次之強制戒治固於92年11月17日經本院以92年度毒聲字第6974號裁定撤銷停止戒治，但因新法施行而未續施以強制戒治，是尚難謂該次之強制戒治已執行完畢，惟被告前於88年11月17日已因強制戒治保護管束期滿未經撤銷，由同署檢察官以88年度戒毒偵字第391 號為不起訴處分確定在案，復於91年間因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第3269號判決，判處有期徒刑8 月確定；再於93年間因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第1164號判決，判處有期徒刑10月確定，是被告於前開88年11月17日強制戒治執行完畢釋放後5 年內已2 次再度違犯施用毒品罪，並經依法追訴處罰，則本件施用毒品罪雖係在前開強制戒治執行完畢釋放後5 年後再犯，揆諸前揭說明，仍應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按刑法施行法於94年2 月2 日修正公布，且自公布日起第3
日即自同月5 日起施行，而依同法第10條之1 規定，94年1月7 日立法院三讀通過修正之刑法（業經總統於同年2 月2日，以華總一義字第09400014901 號令公布），自95年7 月
1 日施行，而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文，此規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日著有95年度第
8 次刑庭會議決議可資參照。）合先敘明。經查：⒈本件被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業於94年
1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。本件被告先後多次施用第一級毒品海洛因，主觀上顯係基於施用第一級毒品之概括犯意，客觀上逐次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至二分之一，惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭分別多次施用第一級毒品之數次構成要件行為須依法分別論以數罪而併罰之，依新法第2 條第1 項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時即修正前刑法第56條之規定較有利於被告（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議亦採同一見解）。故本件應依修正前刑法第56條作為被告論罪科刑之基礎。
⒉被告行為後，刑法第47條累犯原規定：「受有期徒刑之執
行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後之刑法第47條規定為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」。本件被告所犯係屬故意犯罪，不論依新法或舊法均構成累犯，是舊法之規定，對被告並無不利。
⒊按被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律
時，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（最高法院95年度台上字第3735號判決意旨參照）。本件經依前述是否論以連續犯、累犯等規定合併比較之結果，認修正後刑法之刪除連續犯之規定，對於被告顯非有利，故應依行為時之修正前刑法作為本件被告論罪科刑之依據。
㈡核被告所為施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防
制條例第10條第1 項之施用第一級毒品海洛因罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。其先後2 次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。又併案意旨書所載被告係於95年4 月27日22時50分許回溯24小時內某時施用第一級毒品，係在施用第一級毒品海洛因後可檢出之時間範圍內，堪認與被告於本院自白之事時為同一事實，而係時間誤載，且起訴部分與併案部分既有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得加以審理，附此敘明。再被告前因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第3269號判決，判處有期徒刑8 月確定；再於93年間因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第1164號判決，判處有期徒刑10月確定。上開2 案合併執行，於94年5 月24日假釋出監，假釋期間付保護管束，並於同年8 月19日保護管束期滿未經撤銷假釋而以執行完畢論乙節，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑，其於刑之執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪為累犯，依行為時即修正前刑法第47條規定，加重其刑，並依法遞加重之。爰審酌被告經強制戒治後，仍未能戒絕其毒癮而多次違犯施用毒品罪，足證前開保安處安措施及處刑均已難矯治其惡性，惟念其於犯罪後坦承犯行及所犯為自戕行為等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、按沒收係屬從刑，而從刑附屬於主刑，應依主刑所適用之法律（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議參照）。
查本件94年11月29日扣案之海洛因1 小包（驗後淨重0.02公克，空包裝重0.41公克），及95年4 月27日扣案之海洛因1小包（驗後淨重0.11公克，空包裝重0.2 公克），經送驗結果，認均含第一級毒品海洛因成分，業如前述，其包裝因包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，而包裝袋與其上殘留之毒品，衡情已難以分析剝離，自應整體視為毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之；至送鑑耗損之海洛因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第273 條之1第1 項、第284 條之1 ，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條、修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 31 日
刑事第十六庭 法 官 郭宜芳以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 10 月 31 日
書記官 陳素徵附錄本案論罪科刑之法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。