臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度訴字第1735號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
（現於臺灣泰源技訓所執行中）選任辯護人 羅鼎城律師
江雍正律師許乃丹律師上列被告因常業竊盜等案件，經檢察官追加起訴（95年度偵字第8804號），本院判決如下：
主 文乙○○無罪。
理 由
壹、程序部分（含本案證據能力之認定）：
一、共犯丙○○於警詢中之陳述，就被告乙○○本案所涉竊盜罪等案件，有證據能力。
㈠按被告以外之人於審判外之言語或書面陳述，除法律有規定
外，不得作為證據，刑事訴訟法笫159 條笫1 項固定有明文。又按被告以外之人包括共犯、共同被告、被害人、證人等，其於審判外之陳述，因違反直接審理及言詞審理之原則，應令其踐行證人具結程序及使被告有交互詰問之權利，始符合法律程序及憲法賦予人民訴訟權及防禦權之旨，司法院大法官會議釋字笫582 號著有解釋。則共犯丙○○於警詢中之陳述，就被告乙○○所涉本案，即屬被告以外之人於審判外之陳述，本應於審判中依法定程序到場具結陳述，並接受被告對證人之詰問權，其陳述始得作為被告犯罪事實之判斷。㈡惟按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務
官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：⒈死亡者。⒉身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。⒊滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。⒋到庭後無正當理由拒絕陳述者。經查，共犯丙○○於警詢中之陳述，雖係審判外之陳述，然其經本院依法傳拘均未能到庭，復經本院發布通緝且迄今仍尚未緝獲，有本院92年6 月6 日雄院貴刑貞緝字笫0721號通緝稿在卷可佐（參本院另案92年度訴字第488 號院二卷第49頁），而共犯丙○○於警詢中之陳述，距離案發時間較近，記憶清晰，較不易受人情及外力干擾，且係丙○○自由意識下所為之陳述，另遍閱另案（本院92年度訴字第488 號）全卷，亦未曾見共犯丙○○曾陳述其曾有遭脅迫等不法取供之情，是共犯丙○○於警詢中之陳述，具有較為可信之情，且為證明犯罪事實存否所必要，衡諸上開規定，應有證據能力。
二、共犯李海龍及證人游金珠、童世杰、陳瑞瑤、谷進忠、龔美華、林新福、閔該松、蔡伯源、蘇瑞祥、周漢何、侯月悅、許金火、葉春田於警詢中之陳述，均有證據能力。
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
㈡共犯李海龍及證人游金珠、童世杰、陳瑞瑤、谷進忠、龔美
華、林新福、閔該松、蔡伯源、蘇瑞祥、周漢何、侯月悅、許金火、葉春田於警詢中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，然渠等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見，當事人已知上述筆錄內容等乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該警詢筆錄及書面陳述等異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開警詢筆錄作成時之情況，認為以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸上開規定，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○綽號「大林哥」，夥同李海龍與丙○○共同基於意圖為渠等不法所有之概括犯意連絡，先由丙○○搭載李海龍前往全省各地之金融機構、證券行及大賣場等地勘查地形及提款機設置狀況，找尋合適之作案對象，復由李海龍擇定下手之時間與目標後由丙○○以車牌號碼00-0000 號廂型車搭載李海龍至犯案地點，被告則自行駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車，連續在附表一所示之時、地，分由李海龍與丙○○先持鐵撬等工具損壞鐵門、窗以進入作案地點內，再由李海龍以鐵剪等工具破解該地之保全系統，及至保全系統失效不堪使用後，李海龍與丙○○二人便暫時撤出作案地點，俟半小時至1 小時經過，確認警方不會前來，或俟保全人員前往檢查無異離開後，李海龍與丙○○2 人再重行進入作案地點，由李海龍以鑽鋼機破壞自動櫃員機，丙○○則在旁提油壺加油入鑽鋼機以潤滑並降溫，而被告則全程在外把風，並以無線電對講機隨時向李海龍、丙○○2人通報作案地點四周之最新情況，嗣竊取如附表一所示之自動櫃員機內現金等物得手後，李海龍即當場分配贓款，再由被告攜帶鑽鋼機後搭載離開，丙○○則攜帶其他小型工具自行駛離，李海龍等3 人並均恃此為生，以此為常業。嗣經警於民國91年11月26日下午3 時50分許，在桃園縣平鎮市○○路○段○○○ 巷某處拘獲丙○○，及於91年11月27日凌晨2 時許，在台中市○○區○○路○○巷○○號11樓之2 拘獲李海龍，並扣得如附表二所示之物。因認被告涉犯刑法第322 條常業竊盜、第354 條毀損罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第
161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參考）。
三、本件公訴人認被告涉有刑法第322 條常業竊盜、第354 條毀損罪嫌，無非係以：㈠共犯丙○○於警詢及偵訊中之供述；㈡扣押筆錄、扣押物品目錄表；㈢共犯丙○○模擬犯罪過程相片；㈣內政部警政署刑紋字第0910335348、0000000000號鑑驗書等作為所憑主要論據。惟訊據被告堅詞否認有常業竊盜、毀損犯行，並辯稱：伊沒有於附表一所示時、地竊盜及毀損等語。
四、經查：㈠公訴人上開所提出之證據，其中搜索扣押筆錄、扣押物品目
錄表數份，係員警持搜索票分別至李海龍位於台中市○○路○○巷○○號11樓之2 住處、丙○○位於桃園縣平鎮市○○路○段○○○ 巷○ 號住處及R4-223 1自用小客車、毛景龍位於桃園縣桃園市○○路○○○ 號順安停車場收費處執行搜索後，並扣得如附表二所示之物之證據。然觀上開扣案物品，均無被告所有之物品，員警亦無至被告住處搜索及扣得任何有關附表一犯行有關之犯罪工具或失竊物品，自不足以證明被告有如附表一所載竊盜、毀損之事實。
㈡公訴人所提出之內政部警政署刑紋字第09103353485349號鑑
驗書1 份，乃係就R4-2231 汽車1 部及車內物品1 批進行指紋比對，然觀上開鑑驗書鑑驗結果，在丙○○所有之R4-223
1 號箱型車右前車窗外側採得之指紋2 枚，經比對與被告李海龍之左食、左中指指紋相符；另採自車內多喝水牌之礦泉水瓶上指紋2 枚及車內藍色塑膠桶及溼紙巾盒上採得指紋3枚，均係丙○○之指紋等情，有上開鑑驗書1 份在卷可稽〔見本院另案92訴字第488 號李海龍、丙○○竊盜等案件（以下均簡稱另案李海龍卷）警一卷第226 至231 頁〕。又內政部警政署刑紋字第09103353485349號鑑驗書1 份，乃係就作案工具1 批進行指紋比對，然觀上開鑑驗書鑑驗結果，在送鑑之作案工具中，亦僅採得丙○○、李海龍之指紋，而未檢驗出其他指紋可供比對等情，有上開鑑驗書1 份附卷可稽（見另案李海龍卷警一卷第233 至237 頁），是在R4-2231 汽車1 部及車內物品1 批、作案工具上均僅採得丙○○、李海龍之指紋，而未採得任何被告之指紋，自不足以證明被告有如附表一所載竊盜、毀損之事實。
㈢又共犯丙○○模擬犯罪過程相片，為丙○○為警查獲後至如
附表一所示地點就犯案過程之說明所拍攝之照片，自不足證明被告有如附表一所載竊盜、毀損之事實。至證人游金珠、童世杰、陳瑞瑤、谷進忠、龔美華、林新福、閔該松、蔡伯源、蘇瑞祥、周漢何、侯月悅、許金火、葉春田於警詢中之陳述，均僅以證明附表一所載時間、地點有遭人侵入竊盜、毀損等情，均不足以證明被告有如附表一所載竊盜、毀損之事實。
㈣是公訴人所舉之證據，顯僅有共犯丙○○供述被告有參與如
附表一所示之竊盜、毀損犯行，此外，並無其他事證足證被告有犯如附表一所戴竊盜、毀損之事實。再查，共犯丙○○於91年11月26日警詢中（第一次警詢）所提及之竊盜共犯為「強哥」、「楊朝正」、「阿弟」及另一姓名年籍不詳之人，並提及「李海龍」會帶他去查看犯罪現場及共同犯有高雄縣路竹鄉甲○○○保全主機竊盜犯行，並未提及被告有共同犯案等情，有當日警詢筆錄1 份在卷可稽（見另案李海龍警一卷第19至28頁）。又共犯丙○○於91年11月29日警詢中所供述之竊盜共犯為「李海龍」、「楊朝正」，並提及作案均由李海龍主導，之前是因不願拖累李海龍，且李海龍很照顧丙○○，才供述是丙○○與其他4 人所犯，然實際上從頭到尾都是「丙○○」、「李海龍」、「楊朝正」3 人所犯，亦未提及被告有共同犯案等情，有當日警詢筆錄1 份在卷可憑（見另案李海龍卷警一卷第41至43頁）。又共犯丙○○直到91年12月4 日警詢中始供述所有案子均是「丙○○」、「李海龍」及綽號「大林哥」真實姓名為乙○○共3 人所為，楊朝正並未參與等情，亦有當日警詢筆錄2 份在卷可稽（見另案李海龍卷警一卷第44、45、48、49頁）。是共犯丙○○就被告是否有參與附表一所示竊盜、毀損犯行，前後供述明顯不一，已有重大瑕疵，自不足以證明被告有與丙○○等人共犯如附表一所載竊盜、毀損之事實。
㈤綜上所述，公訴人所憑之主要證據即共犯丙○○之指述，就
被告是否有參與如附表一所示竊盜、毀損犯行，前後供述不一，已有重大瑕疵，且遍閱全卷資料亦未見於被告住處查獲任何犯案工具及竊得之物，或有無其他任何證據足認共犯丙○○事後所述被告有參與之情為真實，自不足據此認定被告有公訴意旨所指常業竊盜、毀損犯行，至公訴人所提出其他證據如搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、共犯丙○○模擬犯罪過程相片、內政部警政署刑紋字第0910335348、0000000000號鑑驗書，均不足證明被告有公訴意旨所指之犯行，已詳如前述。另佐以共犯李海龍亦未供述被告有如附表一所示竊盜、毀損犯行等情（見另案李海龍警一卷第18頁），是被告上開所辯：伊沒有於附表一所示時、地竊盜及毀損等語，尚堪採信。此外，復查無其他事證足認被告確有公訴意旨所指常業竊盜、毀損犯行，是公訴人所舉之證據，其為訴訟上之證明，既未達到通常一般之人均確信被告有常業竊盜、毀損犯行之真實程度，揆諸前揭說明，被告犯罪尚屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 22 日
鳳山刑事第一庭審判長法 官 黃三友
法 官 陳盈吉法 官 林永村以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 11 月 22 日
書記官 李祥銘附表一：
┌─┬─────────┬─────────┬──────────────┬──────┬──────────┐│ │ 犯 罪 時 間 │ 犯 罪 地 點 │ 犯 罪 事 實 │ 犯罪所得 │ 備 註 │├─┼─────────┼─────────┼──────────────┼──────┼──────────┤│一│91年3 月23日晚上11│桃園縣○○鎮○○路│以鐵撬等工具破壞辦事處之鐵窗│現金新台幣2 │一、大溪農會辦事處鐵││ │時許起至同月25日凌│1 段200 號大溪農會│、後門後進入辦事處，再以鐵剪│百55萬5 千元│ 窗等及提款機被毀││ │晨1 時許止 │埔頂辦事處 │等工具破壞臺灣新光保全股份有│ │ 損部分未據告訴 ││ │ │ │限公司（下稱新光保全公司）之│ │ ││ │ │ │保全系統，復以鑽鋼機破壞大溪│ │二、保全系統被毀損部││ │ │ │農會之提款機，致令該等物品不│ │ 分業據新光保全公││ │ │ │堪用，足生損害於大溪農會及新│ │ 司提出告訴 ││ │ │ │光保全，並取走提款機內現金。│ │ │├─┼─────────┼─────────┼──────────────┼──────┼──────────┤│二│91年5 月31日晚上11│嘉義市○○○路○○號│以鐵撬等工具破壞賣場側面鐵皮│無 │一、賣場鐵皮牆壁及提││ │時許 │全買有限公司興業分│牆壁，再撬壞賣場內富邦銀行提│ │ 款機被毀損部份俱││ │ │公司（下稱全買賣場│款機，致令該等物品不堪用，足│ │ 未據告訴 ││ │ │） │生損害於全買賣場及富邦銀行後│ │二、竊盜部分未遂 ││ │ │ │，未取走任何物品即離開。 │ │ │├─┼─────────┼─────────┼──────────────┼──────┼──────────┤│三│91年6 月14日夜間某│桃園縣觀音鄉中山二│以鐵撬等工具破壞分行門窗、天│現金新台幣2 │一、分行門窗等及提款││ │時許起至同月17日凌│路831 號華南銀行觀│花板後進入分行後，再以鐵剪等│百57萬1 千元│ 機被毀損部分業據││ │晨某時止 │音分行 │工具破壞天威保全股份有限公司│ │ 華南銀行提出告訴││ │ │ │之保全系統，復以鑽鋼機破壞華│ │二、保全系統被毀損部││ │ │ │南銀行之提款機，致令該等物品│ │ 份未據告訴 ││ │ │ │不堪用，足生損害於華南銀行及│ │ ││ │ │ │天威保全股份有限公司，並取走│ │ ││ │ │ │提款機內現金。 │ │ │├─┼─────────┼─────────┼──────────────┼──────┼──────────┤│四│91年8 月22日晚上11│花蓮縣○里鎮○○路│以鐵撬等工具破壞超市鐵皮屋頂│現金新台幣1 │一、超市鐵皮屋頂及提││ │時許起至同月23日凌│179 號花蓮玉溪農會│後進入超市，再以鐵剪等工具破│百87萬元及超│ 款機被毀損部分業││ │晨某時止 │超市 │壞新光保全公司之保全系統，復│市商品（1 萬│ 據玉溪農會提出告││ │ │ │以鑽鋼機破壞玉溪農會提款機，│1 千5 百35元│ 訴 ││ │ │ │致令該等物品不堪用，足生損害│） │二、保全系統被毀損部││ │ │ │於玉溪農會及新光保全公司，並│ │ 分業據新光保全公││ │ │ │取走提款機內現金及超市內商 │ │ 司提出告訴 ││ │ │ │品酒及電池1 批。 │ │ │├─┼─────────┼─────────┼──────────────┼──────┼──────────┤│五│91年10月4 日夜間某│台南縣新營市○○路│以鐵撬等工具破壞賣場鐵皮屋頂│現金新台幣1 │一、賣場鐵皮屋頂及提││ │時許起至同月5 日凌│197 號─全買有限公│進入賣場後，再以鐵剪等工具破│百34萬8 千7 │ 款機被毀損部份俱││ │晨某時止 │司新營分公司（賣場│壞中興保全股份有限公司（下稱│百元及賣場陳│ 未據告訴 ││ │ │） │中興保全公司）之保全系統，復│列商品（7 萬│二、保全系統被毀損部││ │ │ │以鑽鋼機破壞賣場內萬通銀行提│8 千7 百32元│ 分業據中興保全公││ │ │ │款機，致令該等物品不堪用，足│） │ 司提出告訴 ││ │ │ │生損害於全買公司、萬通銀行及│ │ ││ │ │ │中興保全公司，並取走提款內現│ │ ││ │ │ │金及賣場內商品小型電器1 批。│ │ │├─┼─────────┼─────────┼──────────────┼──────┼──────────┤│ │91年11月6 日零時14│高雄縣路○鄉○○路│以鐵撬等工具破壞警衛室門鎖進│SK5000送信機│一、警衛室門鎖遭毀損││ │分許 │243 號─甲○○○ │入警衛室，再以鐵剪等工具拆解│及SK5030電源│ 部分未據告訴 ││六│ │ │新光保全公司之保全設備，致令│裝置各1 個、│二、保全系統被毀損部││ │ │ │該等物品不堪用，足生損害於大│電池2 個 │ 分業據新光保全公││ │ │ │社國小及新光保全公司，並取走│ │ 司提出告訴 ││ │ │ │保全主機等設施。 │ │ │├─┼─────────┼─────────┼──────────────┼──────┼──────────┤│七│91年11月23日凌晨零│嘉義縣東石鄉港墘村│以鐵撬等工具破壞農會鐵窗後進│現金新台幣2 │一、農會鐵窗及提款機││ │時許起至上午9 時許│60號東石鄉農會 │入農會，再以鐵剪等工具破壞新│百35萬5 千元│ 被毀損部分未據告││ │止 │ │光保全公司之保全系統，復以鑽│及物品1批（2│ 訴 ││ │ │ │鋼機破壞農會提款機，致令該等│萬5 千9 百80│二、保全系統被毀損部││ │ │ │物品不堪用，足生損害於東石鄉│元） │ 分業據新光保全公││ │ │ │農會及新光保全公司，並竊取機│ │ 司提出告訴 ││ │ │ │內現金及農會內液晶電腦螢幕1 │ │ ││ │ │ │臺、監視錄影帶60捲。 │ │ │└─┴─────────┴─────────┴──────────────┴──────┴──────────┘附表二：
┌──┬─────────────────┬─────────────────────────────────┐│編號│ 扣 押 物 所 在 位 置 │ 扣 押 物 品 │├──┼─────────────────┼─────────────────────────────────┤│ 一 │桃園縣平鎮市○○路○ 段○○○巷 │中國信託商業銀行、新竹國際商業銀行存摺各1 本，中國信託商銀VISA信用││ │9 號 │卡、中華電信及台灣大哥大SIM 卡各1 張，溫莎堡汽車旅館打火機1 只 │├──┼─────────────────┼─────────────────────────────────┤│ 二 │同前址 │現金13萬零7 百元，影音光碟播放機及哈電族NC-1020 電子辭典各1 台 │├──┼─────────────────┼─────────────────────────────────┤│ │停放於桃園縣○○鎮○○○路路邊之Ｒ│R4─2231號廂型車1 台，及車內物：黑色球鞋、棉質手套、麻質手套各1 雙││ 三 │四─二二三一號廂型車 │，藍色運動褲1 條、多喝水牌礦泉水空瓶1 個、溫紙巾盒空盒1 個、藍色塑││ │ │膠桶1 個 │├──┼─────────────────┼─────────────────────────────────┤│ 四 │台中市○○路○○巷○○號11樓之2 │電鑽2 把，螺絲起子、固定測量圖現、鐵鎚、切皮刀、玻璃切割器、噴槍各││ │ │1 支，鑽頭7 枝，鋸子2 把，棉質手套13只（特力屋出入證1 張） │├──┼─────────────────┼─────────────────────────────────┤│ 五 │同前址 │特力屋出入證（李海龍前妻所有） │├──┼─────────────────┼─────────────────────────────────┤│ 六 │桃園縣桃園市○○路○○○ 號順安停車場│鐵撬3 支、伸縮鐵桿4 支、鐵門升降開關2 組、噴漆2 瓶、殺蟲劑1 瓶、誘││ │收費處 │蠅蟲黏板7 塊、速利康2 瓶、布手套1 袋、工具盒空盒2 個、砂輪機1 組（││ │ │含砂輪磨片82片）、鑽頭9 支、紅外線感應器盒外殼1 個、板手1 組、Ｔ型││ │ │板手1 組、手電筒2 個、塑膠管（四支腳）1 個、橡膠手套11個、圓型漏網││ │ │1 個、膠布1 盒（5 捲）、黑色衣服1 件、手提袋及背包6 個、攀降繩索3 ││ │ │條、三用電表1 組、線路鐵剪1 支、尖嘴剪2 支、螺絲起子3 支、瓦斯噴槍││ │ │1 支、圖釘1 盒、導電銀漆工具組1 組、鱷魚夾1 包、鱷魚夾線路切斷器6 ││ │ │組、電阻器3 個、開關切換器1 個、鱷魚夾電線29條、裝工具便當盒2 個、││ │ │錫線卷1 卷、電阻板1 組、變壓充電器1 組 │└──┴─────────────────┴─────────────────────────────────┘