臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度訴字第2074號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 施秉慧律師
焦文城律師上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第28679 號），本院判決如下：
主 文丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係臺彎省自來水股份有限（下稱自來水公司）第11區管理處工程員，平日負責自來水公司第11區管理處各項工程設計及監工，係依據法令從事公務之人員。緣民國93年1 月20日，尚潔環境工程股份有限公司（下稱尚潔公司）向自來水公司第11區管理處標得「彰化－各淨水場濾砂換補等」工程，該工程由被告丙○○負責監工，丙○○因而與尚潔公司業務主任丁○○熟識，嗣於93年4 月14日下午，被告丙○○因上開工程中濾砂補換濾料，須送往高雄縣正修科技大學工程研究科技中心檢驗，尚潔公司為求工程順利進行，即由員工劉俊成開車陪同被告丙○○及不知情之自來水公司第11區管理處職員彭錫寶南下高雄，途中被告丙○○即利用擔任前開工程監工之機會，利用職務上之行為，要求丁○○在日本料理店宴請鮪魚（TORP）等高級日本料理、代訂旅館及找小姐陪侍，丁○○為求工程順利，監工即被告丙○○不會任意刁難，乃應允代為安排，並隨即指示尚潔公司職員陳金治（現更名為陳莉綾）尋找用餐、唱歌地點及連絡按摩小姐，被告丙○○等人於當日下午6 時許抵達正修科技大學，將濾料送驗完畢後，同日7 時許，丁○○等人即招待被告丙○○等前往位於高雄市○○○路○○號之「人形町日本料理」用餐，用餐完畢後，由陳金治先行簽單支付用餐費用數千元，丁○○等人即帶同被告丙○○等人前往高雄市○○區○○路有女侍陪酒之KTV 酒店唱歌及喝酒，於同日晚間近11時許結束後，由丁○○先行刷卡支付新臺幣（下同）10,100元之費用，隨後即由劉俊成帶同被告丙○○、彭錫寶前往位於高雄市○○區○○路○ 號之「名人飯店」投宿，劉俊成並以丁○○所交付價值5,500 元之住宿卷2 張支付房價，又於陳金治連絡之按摩小姐到達「名人飯店」後，告知被告丙○○、彭錫寶2 人住宿之房號，令按摩小姐上樓幫丙○○等人從事按摩等服務，2 名小姐服務費用6,000 元，則由陳金治交付予帶小姐前往飯店之車夫，丁○○並交帶尚潔公司人員代為購買93年4 月15日上午返回彰化之自強號車票（票價為432 元），並於當日晚間交予被告丙○○，嗣丁○○始以業務費用之名，向尚潔公司請領上開費用，被告丙○○明知其因職務關係，對尚潔公司承攬之工程有監督之責，依法不得收受尚潔公司所贈送之不正利益，竟仍接續予以收受，其共獲得近3 萬元之不正利益。被告丙○○明知於93年
4 月14日及15日（起訴書誤載為1 月14日及15日，應予更正）因辦理「彰化－各淨水場等濾砂換補濾料採樣送驗事宜」南下高雄時，實際上所有之花費均係由尚潔公司及丁○○支付，其並未支付任何費用，竟意圖為自己不法之所有，基於使公務員登載不實之概括犯意，利用職務上之機會，於93年
4 月27日，在位於彰化縣彰化市○○路○ 段○ 號之「自來水公司第11區管理處」內填寫「出差申請表」，佯稱因將濾料送往高雄正修科技大學檢驗，花費交通費864 元（彰化到高雄來回）、住宿費700 元及膳雜費1,000 元（每日500 元，
2 日共1,000 元），合計2,564 元，而持之向不知情之自來水公司第11區管理處會計人員申報出差費，並經單位主管等相關人員核可，致會計人員依據上開「出差申請表」，於其職務上所掌之相關帳冊上，登載渠等出差支領差旅費之不實事項，並由工管費項下支付，而使會計人員陷於錯誤，據以核發被告丙○○交通費、住宿費及膳雜費共2,564 元予被告丙○○（嗣於本案偵查中，被告丙○○之妻自動繳回自來水公司第11區管理處），均足生損害於自來水公司第11區管理處對差勤管理及核發差旅費之正確性。嗣因臺灣高雄地方法院檢察署檢察官對丁○○等人涉嫌違反政府採購法案件進行監聽時發覺有異，始循線查悉上情。因認被告丙○○涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之收受賄賂罪嫌、同項第2款利用職務機會詐取財物罪、刑法第214 條使公務員登載不實罪嫌。
二、程序部分（證據能力之審查）：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查本件證人劉俊成、丁○○、陳金治即陳莉綾、彭錫寶於偵查中經具結之供述，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，惟經本院依法提示予以調查，檢察官對此均未表示異議，且經本院審酌該書面作成時無違法情事，亦無任何顯有不可信之情況，自應適宜為本案之證據。㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項亦定有明文。查本件證人丁○○於警詢中之供述，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，經本院依法提示予以調查，被告對此表示無證據能力，是依上開規定，自不得作為本案之證據。
㈢末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件證人劉俊成、陳金治即陳莉綾、彭錫寶於警詢中之供述，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，惟經本院依法提示予以調查，檢察官及被告均對此未表示異議，且經本院審酌該書面作成時無違法情事，應適宜為本案之證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又同法第161 條第1 項並規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號著有判例。
四、公訴人認被告丙○○涉有上開罪嫌，無非係以⑴證人劉俊成、丁○○、陳金治即陳莉綾、彭錫寶之證述；⑵通訊監察譯文；⑶統合大飯店客房部營業日報表、人形町餐廳發票資料；⑷申請差旅費單據；⑸正修大學委託試驗報告；⑹自來水公司95年8 月3 日、91年11月4 日函文各1 紙等證據資料為其論據。訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱：伊事後於
93 年6月有拿9,000 元給丁○○，且自來水公司係依公司法成立之公司，本件採樣送驗係屬私經濟行為，伊並不具備公務員身份，自來水公司之會計人員亦非公務員，而本件伊所請領之費用均屬不需單據之費用，且事後已經繳回，伊並無不法所有之意圖等語。經查：
㈠公訴意旨所指被告丙○○負責工程監工，於93年4 月14日下
午將上開工程中濾砂補換濾料送往正修科技大學工程研究科技中心檢驗，而由尚潔公司丁○○代為墊付飲宴、KTV 、旅館、按摩小姐及回程車資等約3 萬元之費用，被告實際並未支付任何費用，並於93年4 月27日填寫「出差申請表」，持向自來水公司第11區管理處會計人員申報出差費2,564 元，會計人員因而據以核發交通費、住宿費及膳雜費共2,564 元予被告丙○○等事實，業據被告於警詢、偵查及本院羈押訊問時多次自認不諱，核與證人劉俊成、陳莉綾、彭錫寶於警詢及偵查中之證述及證人丁○○於偵查及本院審理時證述之情節相符，並有統合大飯店客房部營業日報表、人形町餐廳發票資料、被告申請差旅費單據等資料在卷可稽，應堪信為真實。至被告雖抗辯事後於93年6 月有拿9,000 元給丁○○乙節，然查被告於警詢及初次偵查時均未提及有分擔費用之說，而於95年2 月9 日偵查中又稱拿3,000 元給丁○○等人，而於本院審理時又改稱支付9,000 元，前後不一，互為矛盾，已非可採，且與本院上開調查證據結果相悖，顯係被告卸責之詞，不足採信。
㈡經查，刑法於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起
施行，修正後刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。而貪污治罪條例第2 條亦於95年5 月5 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行，條文經修正為：「公務員犯本條例之罪，依本條例處斷」。茲依修正後刑法就公務員之定義以觀，除身分公務員以外，應以從事公共事務為限，是若非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員（刑法第10條修正立法理由參照）。而本件被告丙○○於案發當時為自來水公司第11區管理處工程員，平日負責自來水公司第11區管理處各項工程設計及監工員工，而本件被告擔任「彰化－各淨水場濾砂換補等」工程之監工人員，係屬自來水公司與尚潔公司間之私經濟行為，要與上開依政府採購法規定公營事業之承辦、監辦採購人員有間，難認係與公共事務有關，依修正後之刑法第10條第2 項規定，被告並不具公務員身分，然依修正前刑法第10條第2 項規定，則被告要屬修正前刑法所規範之公務員，是經比較新舊法後，上開修正後刑法第10條第2項規定有利於被告，自應比較新舊法後，應刑法第2 條第1項後段規定，適用有利於被告之法律，從而，被告丙○○辯稱其不具公務員資格，非屬貪污治罪條例所規範之貪污犯，洵堪採信。另自來水公司之會計人員，所從事之業務亦與公共事務無關，亦非屬修正後之刑法第10條第2 項規定之公務員，經比較新舊法後，上開修正後刑法第10條第2 項規定有利於被告，自應比較新舊法後，應刑法第2 條第1 項後段規定，適用有利於被告之法律，從而，自來水公司之會計人員既不具公務員身分，被告丙○○請領差旅費用之行為自不構成使公務員登載不實罪，至堪認定。至公訴人認自來水公司之會計制度係依會計法所建構，會計人員應屬依法執行公務之人，然查，現行所有公營事業雖大多係依會計法建構其會計制度，然其所從事之會計行為要與一般民間公司之會計人員無異，依其性質，仍屬私經濟範疇之行為，不能僅以其係依會計法建構會計制度，即遽認自來水公司之會計人員係屬修正後刑法所稱之公務員，否則，即與修正後刑法第10條第2項以「從事與委託機關權限有關之公共事務者」作為界定公務員身分之立法意旨相悖，附此敘明。
㈢又按刑法第342 條規定之背信罪，係以「為他人處理事務，
意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」，為其構成要件。所謂為他人處理事務，係指受他人委任，而為其處理事務而言。查本件被告丙○○於案發當時為係自來水公司第11區管理處工程員，平日負責自來水公司第11區管理處各項工程設計及監工員工，自屬為自來水公司處理事務之人，被告雖於執行職務期間接受尚潔公司上開不當飲宴，然經本院詳閱卷內資料顯示，均查無被告違背自來水公司要求被告工程設計及監工之任務，而損害自來水公司之財產，而依證人即時任自來水公司第11區管理處工務課課長戊○○易於本院審理時證稱：本件工程並無任何施工品質不良之處等語在卷（見本院96年6 月21日審判筆錄第8 頁），亦未見自來水公司因被告之不當行為而受有損害。是本件被告丙○○之行為，亦與刑法第342 條之背信罪有別，附此敘明。
㈣另按刑法第339 條第1 項規定之詐欺取財罪，係以「意圖為
自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者」，為其構成要件。倘若行為人之行為並未施以詐術，抑或行為人之行為未使人陷於錯誤，則均與詐欺取財罪所規範之犯行有別。經查，依現行「國內出差旅費報之要點」第5 點規定：「交通費包括行程中必須搭乘之飛機、汽車、火車、高鐵、捷運、輪船等費，均按實報支；領有優待票而仍需全價者，補給差價。但機關專備交通工具或領有免費票或搭乘便車者，不得報支。前項所稱汽車，係指公民營客運汽車。凡公民營汽車到達地區，除因急要公務者外，其搭乘計程車之費用，不得報支。如因業務需要，駕駛自用汽（機）車者，其交通費得按同路段公民營客運汽車最高等級之票價報支。但不得另行報支油料、過路（橋）、停車等費用；如發生事故，亦不得報支公款修理」，同要點第9 點則規定：「出差地點距離機關所在地六十公里以上，且有在出差地區住宿事實者，得在附表一所列各該職務等級規定標準數額內，檢據核實列報住宿費，未能檢據者，按規定數額之二分之一列支；出差地點距離機關所在地未達六十公里，因業務需要，事前經機關核准，且有在出差地區住宿事實者，始可報支住宿費。住宿於政府機關或公營事業機構提供之完全免費宿舍者，不得報支住宿費」，而本件被告均未符合「國內出差旅費報之要點」第5 點所定「機關專備交通工具或領有免費票或搭乘便車者，不得報支」及同要點第9 點所定「住宿於政府機關或公營事業機構提供之完全免費宿舍者，不得報支住宿費」等不得報支交通費及住宿費之規定，且被告均係依上開要點第5 點規定「按同路段公民營客運汽車最高等級之票價報支」及同要點第9 點規定「未能檢據者，按規定數額之2 分之1 列支」等要點申報交通費及住宿費等差旅費用，則被告既係依「國內出差旅費報之要點」相關規定申領差旅費用，且實際上亦確實有出差之行為，尚難認被告申領差旅費之行為係屬於施用詐術之行為，依首揭關於詐欺取財罪之說明，被告申領差旅費用之行為尚不構成刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，附此敘明。
五、綜上所述，本案因刑法第10條第2 項關於公務員之定義已於被告行為後修正，依修正後之刑法第10條第2 項規定被告丙○○及自來水公司會計人員均非屬公務員，是被告之行為自不構成貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之收受賄賂罪、同項第2 款利用職務機會詐取財物罪、刑法第214 條使公務員登載不實罪。此外，亦查無任何積極證據證明被告有何收受賄賂、利用職務機會詐取財物及使公務員登載不實業務登載不實之犯行，亦查無證據證明被告有背信及詐欺取財犯行（因起訴書已提及此部分之犯罪事實，要屬起訴效力所及之範圍，若此部分之犯行成立，與公訴意旨所指被告涉犯收受賄賂、利用職務機會詐取財物及使公務員登載不實業務登載不實犯嫌，係屬基礎事實同一之關係，須由本院變更起訴法條併予審判，是本院就此部分自應加以審理），自無證據證明被告有公訴人所指之犯行，揆諸前開最高法院判決意旨，公訴人所舉之證據，其為訴訟上之證明，並未達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告有收受賄賂、利用職務機會詐取財物及使公務員登載不實業務登載不實犯行之真實程度，自無從說服本院形成被告有罪之心證。是本件被告接受廠商招待飲宴之行為雖屬不當，然其犯罪尚屬不能證明，本院自應為被告無罪之諭知。
六、本件同案被告己○○、乙○○由本院另行審結，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 18 日
鳳山刑事第一庭審判長法 官 黃三友
法 官 林芳華法 官 陳盈吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 10 月 18 日
書記官 吳俊達