臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度訴字第2074號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 壬○○選任辯護人 邱麗妃律師
林樹根律師被 告 戊○○
之2選任辯護人 史乃文律師上列被告等因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第28679 號），本院判決如下：
主 文壬○○、戊○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告壬○○原係臺灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）第7 區管理處鳳山給水廠廠長，負責綜理鳳山給水廠所有之事務；被告戊○○則係自來水公司第 7區管理處操作課工程員，負責淨水相關業務，均係依據法令從事公務之人員。緣於民國89年2 月24日，自來水公司第 7區管理處辦理發包「鳳山淨水場污泥餅清運與最終處置工程」，計有總運廢棄物清除股份有限公司、環雅環保股份有限公司、環碩環保工程有公司（下稱環碩公司，負責人為葉雅強）參與投標，結果由環碩公司以新臺幣（下同）888 萬元低於底價895 萬元之金額得標（實際上係由環碩公司與永益環境工程有限公司 (下稱永益公司，負責人為丁○○）共同投標），環碩公司即將清除污泥等較危險部分之工程交予永益公司處理，付款時依實際清運處置數量及合約單價計算（檢具進場證明及過磅單據，實作實算），上開工程於89年 5月1 日實際開工後，施工期間至同年12月31日止，且依據本案工程合約內容僅限於清除及處理機械脫水設備所產生之污泥（即機械脫水污泥），並不包含污泥晒乾床所產生之污泥（即自然曬乾污泥），惟因當年鳳山給水廠之機械脫水設備經常故障，故機械脫水污泥清除及處理，在契約時間屆至前，實際上結算後僅能核發859,913 元之工程款，因剩餘款項甚多，永益公司負責人丁○○即向與其一向友好之被告戊○○反映此事，被告戊○○明知上開合約內容僅限於清除及處理機械脫水污泥部分，並不包括自然曬乾污泥部分，卻於89年12月初某日撥打電話至鳳山給水廠向不知情之股長庚○○○詢問是否可將合約文字已遭除之自然曬泥污泥部分，併到前開機械脫水污泥工程中，由環碩及永益公司一併清除，經庚○○○轉告被告壬○○後，壬○○明知依鳳山給水廠在「鳳山淨水場污泥餅清運與最終處置工程」工程設計、發包及訂約時，依契約第一章1-3 之規定，工程內容僅限於機械脫水污泥之清除及處理，並不包含污泥晒乾床所產生之自然曬乾污泥，而依政府採購法之規定，採購金額高於10萬元以上之工程，應由自來水公司第7 區管理處辦理公開招標，其對於監督之事務，明知依政府採購法等規定，不得將鳳山給水廠內所產之自然曬乾污泥交予環碩公司一併處理，竟與被告戊○○基於共同圖利他人之不法犯意聯絡，以合約中污泥晒乾床（即自然曬乾污泥部分）遭刪除未蓋章，上開工程之發包應包括自然曬乾污泥部分為由，於89年12月初某日，先令永益公司負責人丁○○向環碩公司拿取以環碩公司名義出具之同意書，表示同意以契約承包單價每噸713.707 元，清運及處置鳳山淨水場曬泥場泥餅，再令鳳山給水廠工程員乙○○簽寫簽呈請示是否將自然曬乾污泥部分一併交予環碩公司處理，由其於89年12月9 日批示同意以相同處理單價，將鳳山給水廠自然曬乾污泥部分之清除及處理工作，依在原合約中追加清除、處理自然曬乾污泥部分之方式交予環碩及永益公司承作，期間鳳山給水廠工程員及監工乙○○、丙○○、劉福生等人因僅見合約中污泥晒乾床（即自然曬乾污泥）部分遭刪除而未蓋章，並不知道實際上上開工程設計、發包及合約原即排除自然曬乾污泥部分，故多次建議壬○○向自來水公司第7 區管理處函詢污泥曬乾床部分是否包括在工程合約之內，然壬○○均籍故拖延，於90年2 月6 日升任自來水公司第7 區管理處操作課課長前（壬○○於翌日即7 日前往第7 區處理處報到擔任操作課課長），始同意乙○○行文第
7 區管理處，請管理處同意核備鳳山給水廠將自然曬乾污泥部分併入鳳山場污泥餅清運與處置工程案清運與處置，壬○○調昇自來水公司第7 區管理處操作課課長後，於90年2 月26日，由戊○○在上開鳳山給水廠以90年2 月6 日90台水七鳳給字第0233號函詢問將曬泥廠污泥餅清除併入鳳山場污泥餅清運與處置工程清運與處置之公文上擬辦：所請同意辦理，並請該廠儘速結案。再由壬○○在原應由區經理批示之公文上越權批示「可」並代為決行（公文右上角之決行層級係第一級即經理級），再於90年2 月27日由戊○○擬函稿：所報晒泥場污泥餅清理併入鳳山場污泥餅清運與處案，所請同意辦理，並請儘結案等文字，由壬○○在主辦單位主管欄核章後批示同意，並代為決行，於90年3 月2 日，以90台水七操字第02970 號函回覆鳳山給水廠表示同意晒泥場污泥餅清理併入鳳山場污泥餅清運與處置，致鳳山給水廠之操作人員及監工人員乙○○等人誤認自來水公司第7 區管理處同意此事而在過磅單上簽章後，予以驗收，環碩及永益公司因而於同年9 月間得以領取1,478,416 元自然曬乾污泥部分之工程款，被告壬○○、戊○○明知違背政府採購法而圖利環碩及永益公司，環碩及永益公司因而共獲得1,478,416 元之不法利益。嗣經自來水公司第7 區管理處於付款時發現有異，自動移請法務部調查局高雄縣調查站偵辦，始循線查悉上情，因認被告壬○○、戊○○係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第
4 款之圖利罪嫌。
二、程序部分（證據能力之審查）：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查本件證人曾浩雄、乙○○、丁○○、庚○○○於偵查中經具結之供述，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，惟經本院依法提示予以調查，檢察官對此均未表示異議，且經本院審酌該書面作成時無違法情事，亦無任何顯有不可信之情況，自應適宜為本案之證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項亦定有明文。查本件證人乙○○、丙○○、庚○○○於警詢中之供述，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，經本院依法提示予以調查，被告壬○○對此表示無證據能力（見本院卷第192 頁），是依上開規定，對於被告壬○○自不得作為本案之證據。另查本件證人乙○○、庚○○○、丁○○於警詢中之供述，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，經本院依法提示予以調查，被告戊○○對此表示無證據能力（見本院卷第192 頁），是依上開規定，對於被告戊○○自不得作為本案之證據。又查本件證人即共同被告壬○○於警詢中之供述，對於被告戊○○而言，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，經本院依法提示予以調查，被告戊○○對此表示無證據能力（見本院卷第
192 頁），是依上開規定，對於被告戊○○自不得作為本案之證據。
㈢末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件證人曾浩雄於警詢中之供述，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，惟經本院依法提示予以調查，檢察官及被告均對此未表示異議，且經本院審酌該書面作成時無違法情事，應適宜為本案之證據。另查本件證人丁○○於警詢中之供述，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，惟經本院依法提示予以調查，檢察官及被告壬○○均對此未表示異議，且經本院審酌該書面作成時無違法情事，對於被告壬○○應適宜為本案之證據。又查本件證人即共同被告戊○○於警詢中之供述，對於被告壬○○而言，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，惟經本院依法提示予以調查，檢察官及被告壬○○均對此未表示異議，且經本院審酌該書面作成時無違法情事，對於被告壬○○應適宜為本案之證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又同法第161 條第1 項並規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號著有判例。
四、公訴人認被告壬○○、戊○○涉有上開罪嫌，無非係以⑴被告壬○○、戊○○之供述；⑵證人曾浩雄、乙○○、丙○○、丁○○、庚○○○之證述；⑶自來水公司第7 區管理處鳳山淨水廠污泥餅清除處置工程招標公告、預算書及契約；⑷鳳山給水廠90年2 月6 日九十台水七鳳給字第0233號函及自來水公司第7 區管理處90年3 月2 日九十台水七操字第0297
0 號函；⑸環碩公司同意書；⑹自來水公司發包工程竣工計價單、單價分析表、估價單；⑺89年12月7 日簽呈3 份；⑻自來水公司第7 區管理處90年2 月6 日函及90年3 月2 日區管理處函覆同意備查儘速結案；⑼自來水公司85年元旦頒布分層負責明細暨89年5 至12月每個月污泥餅清運與最終處置工程累計表及自來水公司總管理處與所屬各外屬單位間權責劃分表及各區管理處分層負責明細表；⑽自來水公司7 區處黏貼憑證及自然曬乾床之污泥餅磅單（第3 聯）174 張等證據資料為其論據。訊據被告2 人堅詞否認有何上開犯行，被告壬○○辯稱：伊並不具備刑法第10條第1 項之公務員身分，且伊係因機械脫水設備時常故障，污泥因而排到自然曬乾床，若不清除自然曬乾床，污泥會流到水庫，影響水庫清潔，伊基於環保考量，才會讓環碩公司承作自然曬乾污泥清運，並無圖利之犯意，而機械污泥清運成本較低，自然曬乾污泥清運成本較高，環碩公司以機械污泥清運之價格承作自然曬乾污泥清運，並未使自來水公司受到損害，亦未使丁○○得到利益，不該當圖利罪之要件，亦與刑法第342 條背信罪之要件不符等語；而被告戊○○則辯稱：伊並不具備刑法第10條第1 項之公務員身分，且本件係被告壬○○所做決定及指示，要與伊無關，伊亦不構成亦與刑法第342 條背信罪等語。經查：
㈠本件公訴意旨所指被告壬○○原係自來水公司第7 區管理處
鳳山給水廠廠長，依「鳳山淨水場污泥餅清運與最終處置工程」合約內容僅限於清除及處理機械脫水設備所產生之污泥（即機械脫水污泥），並不包含污泥晒乾床所產生之污泥（即自然曬乾污泥），在該契約時間屆至前，被告壬○○以合約中污泥晒乾床遭刪除未蓋章，上開工程之發包應包括自然曬乾污泥部分為由，於89年12月初某日再令鳳山給水廠工程員乙○○簽寫簽呈請示是否將自然曬乾污泥部分一併交予環碩公司處理，由其於89年12月9 日批示同意以相同處理單價，並於90年2 月6 日行文請示自來水公司第7 區管理處核示，該函文由時任自來水公司第7 區管理處操作課工程員之被告戊○○於90年2 月26日在上開公文上擬辦：「所請同意辦理，並請該廠儘速結案」，再由已於96年2 月7 日調任自來水公司第7 區管理處操作課課長之被告壬○○在原應由區經理批示之公文上越權批示「可」並代為決行，再於90年2 月27日由被告戊○○擬稿、被告壬○○決行函覆鳳山給水廠表示同意晒泥場污泥餅清理併入鳳山場污泥餅清運與處置等事實，業據被告壬○○、戊○○於警詢、偵查及本院審理時均多次自認不諱，核與證人曾浩雄於警詢及偵查中之證述及證人乙○○、丙○○、丁○○、庚○○○於偵查及本院審理時證述之情節相符，並有自來水公司第7 區管理處鳳山淨水廠污泥餅清除處置工程招標公告、預算書及契約、鳳山給水廠
90 年2月6 日九十台水七鳳給字第0233號函及自來水公司第
7 區管理處90年3 月2 日九十台水七操字第02970 號函、89年12月7 日簽呈3 份、、自來水公司85年元旦頒布分層負責明細、自來水公司總管理處與所屬各外屬單位間權責劃分表及各區管理處分層負責明細表及自來水公司7 區處黏貼憑證及自然曬乾床之污泥餅磅單（第3 聯）174 張等資料在卷可稽，應堪信為真實。
㈡經查，刑法於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起
施行，修正後刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。而貪污治罪條例第2 條亦於95年5 月5 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行，條文經修正為：「公務員犯本條例之罪，依本條例處斷」。茲依修正後刑法就公務員之定義以觀，除身分公務員以外，應以從事公共事務為限，是若非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員（刑法第10條修正立法理由參照）。經查：
⒈被告壬○○部分：
⑴經本院核閱本件「鳳山淨水場污泥餅清運與最終處置工程」
合約書，其中第一章第1-3 項已將「污泥晒乾床（含水率不超過%） 」等文字刪除，並由當時擔任採購人員之淨水股技術士周祺川在刪除處蓋上其官章，有「鳳山淨水場污泥餅清運與最終處置工程」合約書1 份在卷可稽，足認本件合約係有意刪除自然曬乾污泥清運之部分甚明，合先敘明。
⑵又被告壬○○於案發當時係自來水公司第7 區管理處鳳山給
水廠廠長，負責綜理鳳山給水廠所有之事務。而本院質諸證人即時任現場監工乙○○於偵查及本院審理時均證稱：係廠長即被告壬○○決定讓廠商進入清除自然曬乾床污泥，伊發現契約上已劃掉污泥晒乾床部分，伊即拒絕在磅單上簽名，並報請被告開會，且建議報區管理處，被告當時說不報區管理處，是故伊所擬報區管理處之公文亦遲至被告要調走時才決定要發函報區管理處等語（見偵8 卷第82頁，本院96年6月28日審判筆錄第34至41頁），另證人即時任鳳山給水場工程員兼機電股股長張簡茂隆亦於偵查及本院審理時均證稱：本案承辦人認為合約中關於自然曬乾污泥清運部分有爭議，建議報上級單位區管理處，但廠長即被告壬○○召開會議時認為由廠長決行即可，無須報區管理處，但因現場操作人員不敢在磅單上簽名，俟被告調走時才報第7 區管理處同意等語（見偵8 卷第96頁，本院96年6 月28日審判筆錄第16至19頁），另證人即時任鳳山給水場機電組操作人員林明鎮亦於本院審理時證稱：伊自89年12月起拒絕在自然曬乾污泥之磅單上簽名，伊曾數次向廠長即被告壬○○建議報第7 區管理處，但被告說這是他的職責，他准就可以，仍要伊簽磅單以利結案（見本院96年6 月28日審判筆錄第10頁），綜合上開
3 位證人之證言，並對照卷附證人乙○○所製作之89年12月
7 日簽呈3 份、鳳山給水廠90年2 月6 日九十台水七鳳給字第0233號函及自來水公司第7 區管理處90年3 月2 日九十台水七操字第02970 號函及自然曬乾床之污泥餅磅單（第3 聯）174 張等證據資料，足認本件被告壬○○在「鳳山淨水場污泥餅清運與最終處置工程」合約書未包括自然曬乾污泥清運部分之情形下，不顧監工乙○○、機電股長庚○○○、操作員林明鎮等人之質疑及反對，利用其擔任鳳山給水場廠長之機會及職權，逕行同意環碩公司利用上開契約承作自然曬乾污泥清運，且實際上亦由環碩公司之協力廠商丁○○於89年12月某日起即進入清運自然曬乾污泥，並遲至其於90年2月6 日調任自來水公司第7 區管理處操作課課長前，始同意監工乙○○向第7 區管理處報請同意，並於90年2 月27日利用其擔任自來水公司第7 區管理處操作課課長之職務及機會，批示同意以上開方式結案。
⑶依卷附自來水公司各區管理處分層負責明細表所示（見本院
卷第125 頁），工程、財物、勞務採購制度及招標均屬由區經理層級核定之項目，被告壬○○任職於自來水公司並擔任主管多年，對於上開事項應知之甚詳，且依卷附由被告戊○○在上開鳳山給水廠以90年2 月6 日90台水七鳳給字第0233號函文上擬辦：「所請同意辦理，並請該廠儘速結案」時，在該公文右上角之決行層級亦係註明第一級即經理級，被告壬○○當不得推諉不知其有越級代為決行批示上開公文之行為。
⑷按公營事業之承辦、監辦採購等人員，均係依政府採購法執
行其法定職權，屬刑法第10條第2 項第2 款後段所指之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員，已如上述。經查，本件被告壬○○當時係前後擔任鳳山給水廠廠長及第7 區管理處操作課課長之職務，名義上雖非專職辦理或兼辦採購業務之人員，然其利用其擔任上開2 職務之職權及機會，規避政府採購法關於公開招標、審標、決標等法定程序，而以不當擴張契約適用範圍之方法使環碩公司可以承作自然曬乾污泥之清運，其所為之行為要與公營事業承辦、監辦採購人員之執行法定職務之範疇相同，當係屬刑法第10條第2 項第2 款後段所指之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員甚明。至被壬○○雖辯稱其不具備刑法上公務員資格云云，要屬卸責之詞，不足採信。
⒉被告戊○○部分：
⑴本院質諸證人即時任鳳山給水場工程員兼機電股股長張簡茂
隆亦於偵查及本院審理時均證稱：被告戊○○在發生契約爭議前打電話給廠長及被告壬○○，由伊接電話，戊○○說曬乾床部分有草，建議我們要清一下，伊有轉告被告壬○○等語（見偵8 卷第96頁，本院96年6 月28日審判筆錄第17至18頁），則依證人庚○○○上開證述，被告戊○○僅係建議清理自然曬乾床，並無任何利用其擔任自來水公司第7 區管理處操作課工程員之職權規避政府採購法相關規定之行為，此外，亦查無其與被告壬○○就此部分有何共同規避政府採購法之主觀認知，是不能僅依被告戊○○曾經打電話予被告壬○○建議清理自然曬乾床，即認其與被告壬○○共同利用渠等之職務機會共同規避政府採購法之規定。
⑵是依首揭規定說明，被告僅係自來水公司第7 區管理處操作
課工程員，要與上開依政府採購法規定公營事業之承辦、監辦採購人員有間，難認係與公共事務有關，依修正後之刑法第10條第2 項規定，被告戊○○並非依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員，而不具公務員身分，然依修正前刑法第10條第2 項規定，則被告要屬修正前刑法所規範之公務員，是經比較新舊法後，上開修正後刑法第10條第2 項規定有利於被告戊○○，自應比較新舊法後，應依刑法第 2條第1 項後段規定，適用有利於被告之法律，從而，被告戊○○辯稱其不具公務員資格，非屬貪污治罪條例所規範之貪污犯，洵堪採信。
㈢按現行貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之依據法令從事公
務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪，為結果犯，亦即行為人直接圖其他私人不法利益若干為該當犯罪構成要件之事實，若無使他人因而獲得利益，自無從該當於貪污治罪條例第6 條第
1 項第4 款之圖利罪。而本件被告壬○○係屬貪污治罪條例所指之公務員，已如上述，其雖然對於所主管之事務，違反政府採購法關於採購招標之相關法令規定則本件徵點所在，應係被告壬○○上開違背法令之行為是否使環碩公司因而獲得利益。經查，本院質諸證人即時任鳳山給水廠淨水股股長辛○○於本院審理時證稱：機械曬乾污泥清運流程係以山貓到機械脫水的集泥室將污泥餅產出放在卡車上，過磅後載運出去，而自然曬乾污泥清運流程係以小型推土機將曬乾床已曬乾之污泥推到角落成一小推山，然後再以怪手剷到卡車上，過磅後載運出去，自然曬乾床最下層是卵石，上面有較粗之濾石，再上層再放濾砂，以便將水濾出，將污泥曬乾，是施工後須將曬乾床推平，以保持原結構之完整等語（見本院96年6 月28日審判筆錄第31至42頁），核與證人即現場施作廠商丁○○於本院審理時證述之自然曬乾床污泥清運情節相互吻合（見本院96年6 月28日審判筆錄第26頁），對照本院於96年7 月20日到鳳山給水廠履勘之結果，自然曬乾床上長滿野草，清運時須先將野草除去，有本院96年7 月20日勘驗筆錄及現場照片6 張在卷可稽，綜合上開證人證言及履勘結果，應可推知自然曬乾污泥清運之流程遠較機械曬乾污泥之清運流程複雜，其所需成本必然遠較機械曬乾污泥之清運成本高，此部分之事實亦與被告壬○○所述機械污泥清運成本較低，自然曬乾污泥清運成本較高等情節相符，自堪信為真實。則依上開上開說明，現行貪污治罪條例第6 條第1 項第
4 款之依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪，既然係屬結果犯，則該犯罪之成立必須以以使他人因而獲得利益為要件，而本件被告壬○○使環碩公司及丁○○施作自然曬乾污泥清運之單價為每噸716.707 元，此有同意書1 紙在卷可稽（見偵1 卷第8 頁），而對照卷附之單價分析表所示，本件機械曬乾污泥清運之單價亦為每噸716.707 元，與自然曬乾污泥清運之單價相同，則在自然曬乾污泥清運成本明顯高於機械曬乾污泥清運成本甚多之前提下，環碩公司及丁○○以與機械曬乾污泥清運之相同價格承作自然曬乾污泥清運，顯然並未因而獲得利益，揆諸上開說明，被告壬○○對於主管之事務，明知違背法令之行為並未使環碩公司或丁○○因而獲得利益，自無從該當於貪污治罪條例第6 條第1 項第
4 款之圖利罪。㈣又按刑法第342 條規定之背信罪，係以「為他人處理事務，
意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」，為其構成要件。所謂為他人處理事務，係指受他人委任，而為其處理事務而言。查本件被告壬○○於案發當時前後擔任鳳山給水廠廠長及第7 區管理處操作課課長等職，綜理各項業務，自屬為自來水公司處理事務之人，被告壬○○明知本件自然曬乾污泥之清運應依政府採購法相關規定進行公開招標程序，竟捨此不為，而利用其職務之便，不當規避政府採購法之適用，使環碩公司及丁○○得以直接施作自然曬乾污泥清運，被告壬○○所為明顯係違背其任務之行為，然如前所述，被告壬○○違背任務之行為，並未圖自己或第三人不法之利益，亦未損害自來水公司之利益，是本件被告壬○○之行為，亦與刑法第342 條之背信罪有別。另查本件被告戊○○於案發當時擔任第7 區管理處操作課工程員，係屬為自來水公司處理事務之人，然本院綜觀卷內資料，亦查無任何積極證據足資證明被告戊○○有何違背職務之行為，自亦不能課予被告戊○○刑法第342 條背信之罪責，附此敘明。
五、綜上所述，本案因刑法第10條第2 項關於公務員之定義已於被告行為後修正，依修正後之刑法第10條第2 項規定，被告戊○○非屬公務員，是被告戊○○之行為自不構成貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪。又被告壬○○雖屬修正後刑法第10條第2 項第2 款後段規定之公務員，然其違背職務之行為並未使環碩公司及丁○○因而獲得利益，亦不構成貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪。此外，亦查無任何積極證據證明被告2 人有何圖利之犯行，亦查無證據證明被告2 人有背信犯行（因起訴書已提及此部分之犯罪事實，要屬起訴效力所及之範圍，若此部分之犯行成立，與公訴意旨所指被告2 人圖利犯嫌，係屬基礎事實同一之關係，須由本院變更起訴法條併予審判，是本院就此部分自應加以審理），自屬無證據證明被告2 人有公訴人所指之犯行，揆諸前開最高法院判決意旨，公訴人所舉之證據，其為訴訟上之證明，並未達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告2 人有圖利犯行之真實程度，自無從說服本院形成被告
2 人有罪之心證。是本件被告2 人之犯行尚屬不能證明，本院自應為被告2人無罪之諭知。
六、本件同案被告己○○由本院另行審結，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 18 日
鳳山刑事第一庭審判長法 官 黃三友
法 官 林芳華法 官 陳盈吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 10 月 18 日
書記官 吳俊達