臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度訴字第2467號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
2上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第4932號），本院判決如下：
主 文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，扣案之甲基安非他命壹包（淨重零點零柒公克）、玻璃球吸食器（殘留甲基安非他命）壹個沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾壹月，扣案之甲基安非他命壹包（淨重零點零柒公克）、玻璃球吸食器（殘留甲基安非他命）壹個沒收銷燬之。
事 實
一、乙○○前於民國89、90年間因竊盜、違反動產擔保交易法等案件，分別經臺灣高等法院臺南分院、本院以89年度上易字第1606號、90年度易字第1714號判處有期徒刑8 月、拘役40日確定，接續執行後於90年12月16日執行完畢，翌日出監。
又於94年間，因施用毒品案件經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，令入戒治處所施以強制戒治，於94年12月12日執行完畢釋放。詎仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年6 月5 日19時30分許回溯24小時內之某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因1 次；另於95年6 月5 日13時30分許，在其位於高雄市○○區○○○路○○○ 巷○ 號12樓之2 住處臥室內，以燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於95年6 月
5 日19時30分許，在上開住處為警查獲，並扣得其所有之甲基安非他命1 包（驗前淨重0.09公克，驗後淨重0.07公克）、玻璃球吸食器（殘留甲基安非他命）1 個。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○對曾於上開時、地施用甲基安非他命之犯行坦承不諱，惟矢口否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：伊沒有施用海洛因，可能是被查獲前2 天到某友人家裡時，該友人曾吸食摻有海洛因之香菸，所以吸入二手煙云云。經查：
㈠程序方面：
⒈按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。刑事訴訟法第208 條第1 項、第206 條第1 項分別定有明文。本院曾將扣案之晶體1 包、玻璃球吸食器1 個送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫醫院）進行鑑定，鑑定該包晶體是否為甲基安非他命，及該吸食器是否殘留甲基安非他命，並曾囑託法務部調查局鑑定、研判在被告所述吸入二手煙之情形下，其驗尿結果是否會呈嗎啡陽性反應，是高醫醫院函覆之檢驗報告2 份及法務部調查局所為之函覆，均屬書面鑑定報告，有證據能力。
⒉卷附高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）濫用藥物尿液檢驗
報告1 份，屬被告以外之人於審判外之書面陳述，而公訴人及被告就上開書面陳述，於本院調查證據時知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該書面陳述作成之情形尚屬正常，並無何不當之情形，且與待證事實相關，認適當作為證據，故上開書面陳述依刑事訴訟法第159 條之5之規定，具有證據能力。
㈡實體方面：
⒈施用甲基安非他命部分：被告於上開時、地施用甲基安非他
命1 次之事實，業經其坦承不諱，並有晶體1 包（驗前淨重
0.09公克，驗後淨重0.07公克）、玻璃球吸食器1 個扣案可稽，上開扣案物經送高醫醫院檢驗結果，該包晶體確為甲基安非他命，吸食器則有甲基安非他命之殘留，此有高醫醫院95年7 月31日檢驗報告2 份在卷可考，且被告於95年6 月5日19時30分許經警查獲後所採集之尿液，經送請凱旋醫院檢驗之結果，呈甲基安非他命陽性反應，有該院濫用藥物尿液檢驗報告、經被告簽名確認之尿液編號與真實姓名對照表各
1 份在卷可憑，足認被告之自白與事實相符，其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定。
⒉施用海洛因部分：被告雖否認曾施用海洛因，辯稱：係在被
查獲2 天前到過某友人家中，與友人共4 人一起在1 個房門緊密，沒有窗戶、空調，只在天花板上有1 個排氣孔之房間內待了1 、2 個小時，該房間長度為雙人床長度6 尺2 加約
110 公分，寬度為雙人床寬度5 尺加上1 個人的寬度，友人每隔15分鐘點燃吸食1 支摻有海洛因之香菸，所以吸入二手煙云云，惟按尿液檢驗結果之正確性受到諸多因素之影響，如檢體簽收、處理、分析、文件處理及各檢驗單位所訂定之CUTOFFVALUE （閾值）不同等，均會影響到最後結果之判讀，目前尿液中煙毒之檢驗方法分述如下：一般實驗室接到尿液煙毒檢驗申請時，第一步驟為利用免疫分析法做初步篩檢，如篩檢濃度小於CUTOFFVALUE 即判讀為陰性反應；如篩檢濃度大於CUTOFFVALUE ，則必須進一步做確認試驗，確認試驗方法之原理須異於篩檢方法之原理，確認試驗方法目前國內常用的方法計有免疫學分析法、TOXI-LAB（毒物層析法）、GC（氣體色層分析法）、GC/MS （氣體層析質譜儀分析法），依各實驗單位設備不同，選用方法而有不同，其精密度依次為GC/MS 優於GC優於TOXI-LAB，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院83年6 月14日函覆台灣高雄地方法院83年5 月
9 日高仁刑公股字第9680號函可資參照。再者，所謂「氣相層析質譜儀」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」2 部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（detector）測定後，表現出不同的滯留時間（retension time），利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不予列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，復有行政院退輔會榮民總醫院83年3 月3 日函覆澎湖地方法院（83）北總內字第185 號函堪以佐證。查被告於95年6 月5 日19時30分許為警查獲後所採集之尿液，經送請凱旋醫院分別以酵素免疫法及氣相層析質譜儀分析法交互檢驗，檢出被告尿液確呈嗎啡陽性反應（海洛因在人體內代謝成嗎啡），且濃度為810ng/ml（閾值為300ng/ml），有上開濫用藥物尿液檢驗報告、尿液編號與真實姓名對照表各1 份在卷可佐。又經本院囑託法務部調查局鑑定、研判如被告所述上開吸入二手煙之情形，是否會於2 天後採尿檢驗出嗎啡濃度為810ng/ml，該局函覆稱：‧‧‧加以燃燒對海洛因的破壞、非直接吸食等因素‧‧‧且於兩天後才採尿檢驗，研判應不會在尿液中檢出高於閾值之陽性反應等語，此有該局96年1 月15日調科壹字第09622160350 號函附卷可參，被告上開辯解不足採信。揆諸前揭說明，本件既無任何證據證明有何人為因素導致氣相層析質譜儀分析法檢驗結果有誤，在排除偽陽性反應產生可能之情形下，足資認定被告確曾於如犯罪事實欄所示時、地施用第一級毒品海洛因1 次無疑，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行亦堪認定。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第
2 項第1 款、第2 款所稱之第一、二級毒品，不得施用、持有。次按，犯毒品危害防制條例第10條施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處分之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品之傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項、第23條第1 項、第
2 項規定自明。被告既有如犯罪事實欄所示之觀察、勒戒及強制戒治前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再為本件施用第一、二級毒品之犯行，依前述規定自應予以起訴論罪科刑。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪。其持有第一、二級毒品之低度行為，應分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2 罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。再查，被告曾有如犯罪事實欄所示之論罪科刑前科，此有上開前案紀錄表在卷可證，其於有期徒刑執行完畢後
5 年內，再故意犯本件施用第一、二級毒品等有期徒刑以上之罪，不論依行為時刑法第47條，或95年7 月1 日修正公布施行之刑法（即修正後刑法）第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依現行刑法第47條第1 項規定分別論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治後，仍未能戒絕毒癮，顯見其戒絕毒癮之意念非堅，惟念其於犯罪後已坦承施用第二級毒品部分之犯行，且施用毒品行為，乃屬對其自身健康之戕害行為，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告行為後，於94年1 月7 日修正、同年2 月2 日公布之刑法，已自95年7 月
1 日開始施行（下稱修正後刑法），修正前刑法第51條規定「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5 款規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，新舊法比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，則依刑法第2 條第1 項前段，仍應依修正前刑法第51條第5 款規定，定其應執行之刑。
三、扣案之晶體1 包（驗前淨重0.09公克，驗後淨重0.07公克）、玻璃球吸食器1 個，經鑑定結果分別含有甲基安非他命成分或殘留甲基安非他命，前已述及，且係被告所有供其施用或用以施用甲基安非他命之物，業據被告於警詢時自承在卷，上開吸食器因客觀上已無法與殘留之甲基安非他命完全析離，應視同毒品，與前開扣案之甲基安非他命1 包依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不論屬於犯人與否，均沒收銷燬之，至鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。
四、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官95年度毒偵字第8700號、96年度毒偵字第688 、2933號移送併辦意旨書略以：被告乙○○於95年11月6 日17時30分許即警方採尿之際回溯24小時內之某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 次，又於95年12月2 日某時回溯24小時內之某時，在不詳處所施用海洛因、甲基安非他命各1 次，另於96年2 月9 日採尿送驗時回溯96小時內之某時，在不詳處所施用甲基安非他命1 次，因認被告另涉有施用第一、二級毒品犯行，該等犯行與本案被訴施用第一、二級毒品犯行有集合犯關係，應由本院併案審理云云。惟被告於95年6 月5 日19時30分許回溯24小時內之某時、同年月5 日13時30分許，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次後，直到95年11月6 日17時30分許回溯24小時內之某時、同年12月2 日某時回溯24小時內之某時及96年2 月9 日採尿送驗時回溯96小時內之某時，始有再行施用海洛因或甲基安非他命之行為，被告於併案部分施用第一、二級毒品之時間，均與本案施用第一、二級毒品之時間相距5 個月以上，並非在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，在客觀上難認符合一個反覆、延續性之行為觀念，尚難認定併案部分犯行與本案犯行有集合犯之事實上一罪關係，故檢察官將被告前開於95年11、12月及96年2 月間施用海洛因或甲基安非他命案件移送本院併辦，尚有未合，本院無從併辦，該部分均應退由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第47條第1 項，修正前刑法第51條第5 款，判決如主文。
本件經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱永貴
法 官 李昆南法 官 楊筑婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 96 年 6 月 22 日
書記官 林靜慧附錄本判決之論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。