臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度訴字第3154號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
（現寄押於臺灣高雄監獄）指定辯護人 本院公設辯護人李詩凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第5882號），由臺灣屏東地方法院裁定移轉管轄（臺灣屏東地方法院95年度訴字第175號），本院判決如下：
主 文乙○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月。扣案第一級毒品海洛因貳小包（淨重零點玖肆公克，空包裝重零點肆玖公克），沒收銷燬之。
被訴販賣第二級毒品部分，免訴。
事 實
一、乙○○前因違反戡亂時期肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院高雄分院以86年度上重訴字第 2號判處有期徒刑12年，褫奪公權 8年確定，於民國86年7月2日入監執行，於91年10月 7日假釋付保護管束（不構成累犯），於假釋期間不知悔改，於92年12月2 日下午6 時許，與丁○○在高雄市三民區朝代汽車旅館，共同販賣乙○○所有之第二級毒品甲基安非他命1 包予甲○○（乙○○販賣第二級毒品犯行，判決免訴部分，理由詳乙之說明）。交易完畢，乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所指之第一級毒品，依法不得持有、轉讓，為酬謝丁○○，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，當場提供海洛因2 小包（淨重0.94公克、空包裝重0.49公克）予丁○○，而無償轉讓第一級毒品海洛因予丁○○。嗣於同日晚間7 時22分許，甲○○駕駛QD-339
0 號自小客車，搭載丁○○，沿國道一號中山高速公路由南往北方向行駛，欲返回○○○區○○○○路段岡山收費站北上第5 車道，正繳費通行時，為已據監聽紀錄查知其等販賣毒品犯行，並跟監許久之警員趨前予以攔檢，並於上開自小客車扣得乙○○所轉讓之海洛因2 小包（淨重0.94公克、空包裝重0.49公克），始悉上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴，經臺灣屏東地方法院判決本件管轄錯誤，移送本院審理。
理 由
壹、程序部分
一、證人丁○○、甲○○警詢筆錄之證據能力：按被告以外之人包括共犯、共同被告、被害人、證人等，其於審判外之言詞或書面陳述，因違反直接審理及言詞審理之原則，應令其踐行證人具結程序及使被告有交互詰問之權利，始符合正當法律程序及憲法賦予人民訴訟權及防禦權之旨，司法院大法官會議第384 號、第582 號解釋意旨可供參考，又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，係傳聞證據，原則上並無證據能力，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本案證人丁○○、甲○○於司法警察中所為之陳述，屬傳聞證據，且查無得為證據之例外情形，故渠等於司法警察中所為之陳述，並無證據能力。
二、證人丁○○、甲○○偵訊筆錄之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之 1第2項有明文規定。經查，證人丁○○、甲○○於偵查中均經具結，且其陳述並無顯不可信之情況，渠等於偵查中所為陳述，自有證據能力。
三、證人丁○○於另案審判中陳述之證據能力：證人丁○○於臺灣屏東地方法院93年度訴字第698 號其被訴毒品案件中之審判筆錄，因其於當時係以被告之身分應訊，且法官於對其訊問前，已依刑事訴訟法第95條規定告知訴訟法上之權利，此觀諸前開筆錄自明，是法官係以被告身分傳喚其出庭應訊，並非以證人身分傳訊之，此與刑事訴訟法第
158 條之3 係以證人地位出庭，依法應具結而未具結之證言，不得作為證據之情形炯然有別，則其於該案件中向法官所為之陳述，雖未經具結，仍有證據能力。
四、證人甲○○於另案審判中證詞之證據能力：按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第1項定有明文。立法理由係認被告以外之人之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。不問係本案或其他刑事案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或民事事件、行政訴訟程序，凡係在普通法院法官面前所為之陳述，均具有證據能力。是本案證人甲○○於臺灣屏東地方法院93年度訴字第 698號丁○○毒品案件審理時向法官所為之證述，在其任意陳述之信用性無疑之情況下，依法即得作為證據。
貳、實體部分：
甲、轉讓第一級毒品部分：
一、訊據被告乙○○於本院審理中否認有何轉讓第一級毒品海洛因予丁○○之犯行，辯稱：毒品海洛因係丁○○自己所有，伊未曾轉讓毒品等語，惟查：
㈠被告如何委由證人丁○○代為居間仲介，由證人丁○○向證
人甲○○推銷甲基安非他命，並與之相約在朝代汽車旅館內，與被告交易毒品等情，業據被告於本院審理中供承不諱，核與證人丁○○於偵查及臺灣屏東地方法院93年度訴字第69
8 號被訴毒品案件審理中陳述情節相符，並指認被告即為出售毒品之「阿強」明確，亦與證人甲○○於本院審理中所證結證稱：甲基安非他命是丁○○帶伊去高雄一家汽車旅館買的，伊拿30萬給丁○○，從頭到尾都是丁○○和他接洽等語互相符合，且扣案之晶體1 包，經送請內政部警政署刑事警察局以呈色試驗法、氣相層析質譜儀分析法及核磁共振分析法鑑定結果，確係第二級毒品甲基安非他命，淨重488.21公克，包裝重11.12 公克，嗣因鑑驗滅失0.06公克，驗後淨重
488.1 5 公克，亦有該局93年1 月7 日刑鑑字第0920240454號鑑驗通知書1 紙附卷可稽。故被告確有與證人丁○○共同販賣甲基安非他命予證人甲○○，殆無疑義。
㈡又被告乙○○於前開朝代汽車旅館，與證人丁○○販賣第二
級毒品甲基安非他命1 包予甲○○後，乙○○當場無償提供海洛因2 小包予丁○○乙節，亦據證人丁○○於檢察官偵訊中證稱：扣案海洛因是「阿強」（指被告乙○○）當場（指販賣甲基安非他命之朝代旅館）給我的，因為「阿強」知道伊有在吸食安非他命等語（參92年度偵字第5921號卷第12 5頁）明確，雖證人丁○○於本院審理時翻異前詞，改稱：被告乙○○並沒有給伊海洛因等語，伊帶甲○○向「阿強」購買甲基安非他命，該甲基安非他命實際上係伊所有等語（參本院卷第105 頁至第109 頁），惟按一般證人基於人性之弱點以及事後避免得罪涉案被告之考量，往往有在嗣後翻異前供而改為有利於被告證述之現象，藉以避免遭被告仇視報復，而被告亦每利用此種情形，主張證人所為之指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排斥其證詞之可信性，惟法院對證人所為前後矛盾不一之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性弱點之角度深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞，而不應採信，以作為判決之依據。查證人丁○○與被告並非熟識，且無夙怨嫌隙，已據證人丁○○供陳甚明（本院93重訴65號卷93年11月26日審判筆錄、本院卷第107 頁），則在客觀上證人丁○○並無刻意為虛偽供述入被告於罪之必要，且證人丁○○於偵查及臺灣屏東地方法院93年度訴字第69
8 號被訴毒品案件審理中，一再指訴被告確為出售毒品之「阿強」，嗣於本院審理中卻矢口否認被告有何販賣甲基安非他命犯行，改稱證人甲○○所購得之甲基安非他命，係伊置於被告乙○○處，並非乙○○所有等語（參本院卷第105 頁），足見證人丁○○事後於本院審理中翻異前供之證詞，應係為避免得罪被告所為之迴護之詞，殊無可取。
㈢綜上所述，被告辯解顯係圖卸之詞，為無可取。本案事證明
確，被告確無償轉供第一級毒品海洛因予證人丁○○，之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告持有第一級毒品，復進而轉讓，其持有毒品之低度行為，應為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告自身施用毒品，受有強制戒治之行政處遇療程，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可憑，理應深知毒品之害，詎其猶不知悔悟，更無償提供他人施用，且犯後猶飾詞狡辯，顯無悔意，惟慮及其提供之次數及數量均微，所生危害非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案之海洛因2 小包（淨重0.94公克，空包裝重0.49公克）經鑑定結果，均含海洛因成份，為第一級毒品，有法務部調查局93年3 月30日調科壹字第240002928號鑑定通知書乙紙在卷可參，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。
乙、免訴部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖牟利與丁○○（另案判決確定)， 基於共同犯意，於92年11月間，由丁○○代為居間販售第二級毒品甲基安非他命，適甲○○有意購買，丁○○乘機推銷，旋於92年12月2 日前某日，在不詳地點，經由丁○○告知，被告乙○○責由丁○○與甲○○多次聯繫，始約定以新台幣（下同）30萬元，售予甲○○甲基安非他命1 大包（淨重488.21公克），嗣於92年12月2 日下午2 時37分許、
3 時10分許，甲○○先後撥打丁○○電話，約定會合地點後，即由甲○○駕駛牌照號碼QD-3390 號自用小客車，搭載丁○○攜帶30萬元，自台南地區出發，由丁○○引路，於同日
18 時 許，依約至高雄市三民區朝代汽車旅館，與稍後抵達之被告乙○○交易毒品，並由丁○○居間轉交前述雙方約定之毒品甲基安非他命、價款，交易完畢，雙方離開該汽車旅館。嗣於同日19時22分許，甲○○駕駛該車搭載丁○○，途經該路段岡山收費站北上第5 車道，為警查獲，於該車駕駛座（即甲○○位置）下扣得該包甲基安非他命，渠等供出甲基安非他命1 大包係被告乙○○所出售，始悉上情。因認被告乙○○上開所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按連續犯須基於概括犯意，連續數行為而犯同一罪名，所謂同一罪名，指構成犯罪要件相同之罪名而言，業經司法院大法官會議釋字第152 號解釋在案。故連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名（最高法院86年臺上字第3295號判例可資參酌）。
再案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302 條第1 款定有明文，此為刑事訴訟之「一事不再理原則」。又一事不再理原則，係指同一案件曾經有實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，不得再為訴訟之客體者而言，故此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，如刑法第55條及第56條之犯罪均應適用（最高法院24年上字第152 號、32年上字第2578號判例意旨參照）；連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院49年臺非字第20號判例參考）。次按，中華民國刑法（下稱刑法）業經總統於94年2 月2 日修正公布，並自95年
7 月1 日起施行。本次修法，將修正前刑法（下稱舊法）第56條連續犯之規定刪除。而被告於行為後之刑法修正（下稱新法）變更連續犯之規定，雖非屬犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，均應依新法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，於審判中法院適用本法之時，須比較新舊法後，適用以最有利於被告之法律。查舊法第56條規定：
「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，連續犯在本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而論以一罪，是以行為人若基於概括之犯意，而以連續數行為犯基本構成要件相同之罪名，依舊法之規定，僅論以一罪，並就論處之最高刑度得加重至法定最高本刑二分之一，惟如新法將連續犯廢除後，則因被告所為本係數行為，則應論以數罪，並以數罪併罰定其應執行之刑。是以，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，合先敘明。
三、查被告乙○○與真實姓名年籍不詳綽號「小胖」之成年男子為朋友關係，知悉「小胖」擬將其持有之甲基安非他命1 大包（淨重991 公克、包裝重13.85 公克）出售營利，適於92年5 月29日，有真實姓名年籍不詳綽號「老三」之成年男子欲購買甲基安非他命，透過真實姓名年籍不詳綽號「阿棟」之成年男子，與被告乙○○取得連繫，約其在高雄市○○路上之天佑飯店見面，被告乙○○先依約前往，「老三」亦隨後趕至，「老三」當面向被告乙○○表示欲購買甲基安非他命之意，被告乙○○旋於當日撥打其妻宣淑慧所有之PANASO
NIC 牌GD88型行動電話1 支（未扣案），將上情告知「小胖」，並與之商議相關細節，「小胖」並應允被告乙○○若順利售出上開甲基安非他命，將給付1 萬元之報酬，被告乙○○乃與「小胖」共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，由被告乙○○出面向「老三」約定以新臺幣（下同）52萬元出售上開甲基安非他命1 大包，被告乙○○並於同日下午4 時30分許前之某時，駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車，搭載「老三」至高雄市○○路與忠孝路口附近等候「小胖」，由「小胖」將上開甲基安非他命1 大包交付予在車上之「老三」而販賣第二級毒品得逞，「老三」拿到購買之甲基安非他命後，乙○○再開車搭載「老三」前往天佑飯店欲取款時，為已據報獲悉乙○○涉嫌販賣毒品，並跟監
2 、3 日之法務部調查局航業海員調查處高雄站（下稱海調處高雄站）調查員，在高雄市○○路與文橫路口鼓壽宮附近趨前予以攔檢逮獲乙案，業經臺灣高等法院高雄分院94年10月31日，以94年度上訴字第1184號判決被告販賣第二級毒品罪，處有期徒刑8 年，褫奪公權8 年，並於94年12月26日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份、刑事判決乙份附卷可稽。
四、本件臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於95年1 月18日，以94年度偵字第5882號，就被告乙○○前開於92年12月2 日，在高雄市三民區朝代汽車旅館，以30萬元之代價，將約488 公克之甲基安非他命販賣予甲○○之犯行，認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，向臺灣屏東地方法院起訴，於95年3 月6 日繫屬於台灣屏東地方法院，復經台灣屏東地方法院於95年7 月26日移轉管轄於本院，有起訴書、刑事案件收文戳記及臺灣屏東地方法院95年訴字第175 號判決在卷足憑。
五、訊據被告乙○○於本院審理中坦承本件販賣第二級毒品犯行不諱，核與證人丁○○、甲○○於臺灣屏東地方法院93年度訴字第698 號丁○○毒品案件審理時所證情節均相符合。並有晶體1 包扣案可證，且扣案之晶體1 包，經送請內政部警政署刑事警察局以呈色試驗法、氣相層析質譜儀分析法及核磁共振分析法鑑定結果，確係第二級毒品甲基安非他命，淨重488.21公克，包裝重11.12 公克，嗣因鑑驗滅失0.06公克，驗後淨重488.1 5 公克，亦有該局93年1 月7 日刑鑑字第
09 20240454 號鑑驗通知書1 紙附卷可稽。故被告之自白與事實相符，其販賣第二級毒品甲基安非他命事證明確，犯行洵堪認定。然質之被告於本院準備程序中供稱：雖然本件係於92年12月2 日販賣第二級毒品甲基安非他命，而前開經判決部分，則係於92年5 月29日販賣第二級毒品甲基安非他命，二件行為時間相距約六個月，但是於此六個月之期間內，伊係不間斷的販賣毒品甲基安非他命，只是沒有被查獲，而且毒品甲基安非他命係伊所有，或是綽號「小胖」之人所有，也沒有差別，因為都是伊拿去賣的等語（參本院卷第58頁），則本案與被告前開業經台灣高等法院高雄分院94年度上訴字第1184號判決確定之販賣第二級毒品犯行，雖時間相距半年，惟犯罪方式均係先覓得欲一次購買甲基安非他命1 大包之買主後，被告再與「小胖」（業經判決確定部分）或丁○○（本案部分）謀議，由其中一人負責出面與買主接洽交易地點、金額等事宜，其先後2 次犯行手法相似，且被告於前後案期間，並無在監在押之紀錄，顯見被告上開辯稱其於此期間內基於概括犯意反覆販賣第二級毒品甲基安非他命所言非虛，而本件與前開業經判決部分均觸犯構成要件相同之毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，是此二案件應屬連續犯裁判上一罪之同一案件，故臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第5882號，對於已經判決確定之案件，就有連續犯關係之其他行為向法院重行起訴，依照上開說明，本件自應諭知免訴之判決。
六、末按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收，此有最高法院78年臺非字第72號判例可資參照。同理，免訴判決因屬無主刑之判決，且又非屬免刑判決，從刑亦無所附麗，縱案內有違禁物扣案，亦不得於諭知免訴判決之同時，併宣告沒收。查被告本件上揭犯行既經諭知免訴判決，揆諸上開說明，扣案之第二級毒品安非他命，固屬違禁物，惟無從於本件免訴判決併宣告沒收銷燬，應由檢察官另依刑法第40條第2 項之規定聲請單獨宣告收沒銷燬，，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第302 條第1款，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第18條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 吳金芳法 官 林揚奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 4 月 30 日
書記官 于耀文附錄本判決所適用法條：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。