臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度訴字第3163號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 壬○○
號選任辯護人 王世宗律師上列被告因偽造有價證券等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第16841號），本院判決如下：
主 文壬○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑壹年。減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、壬○○前因詐欺案件，於民國81年12月15日經臺灣高等法院高雄分院以81年度上易字第1587號判處有期徒刑2 年確定，於83年9 月15日因縮短刑期假釋出監，再於84年2 月12日縮刑期滿假釋未遭撤銷，視為已執行完畢。詎其仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之概括犯意，於87年4 月至6 月間，明知其無支付能力及付款之真意，仍數次前往高雄市○○區○○○路○○○ 號由己○經營之「大麗池酒店」消費，並向己○誆稱「願簽帳支付消費款」，使己○陷於錯誤，允許壬○○在大麗池酒店內消費，共詐得45萬7520元之財物與服務等利益。嗣壬○○交付「其於87年6 月5 日以高宗霖名義所簽發，金額分別為7 萬5720元、1 萬6000元之本票各1 張」，及「金額為36萬5800元、付款行為寶島商業銀行臺南分行，支票號碼為CA0000000 號、發票日為87年
8 月18號之支票1 張」予己○，用以抵償消費欠款之票據，惟屆期均未獲清償，並避不見面，己○始知受騙。
二、案經己○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分：
一、辯護人王世宗律師主張：本案與臺北地方法院94年度易緝字第158 號、臺灣高等法院95年度上易字第206 號詐欺案件之確定判決，有裁判上一罪關係，故應諭知免訴判決等語。惟查：前揭案件之犯罪事實，係發生在91年12月間至92年2 月24日之間，而本案之犯罪時間則係在於87年4 月至6 月間，是前揭案件最早之犯罪時間，與本案犯罪時間最後犯罪時間相較，已達4 年半之久，顯非出於同一之概括犯意而為之，尚難認有連續犯之裁判上一罪之關係，有上開案件判決書2份附卷可參，故前揭案件雖已判決確定，與本案既無裁判上一罪關係，則本案即無適用刑事訴訟法第302 條第1 款諭知免訴判決之餘地，而應為實體上之裁判，合先敘明。
二、訊據被告壬○○雖矢口否認有何詐欺之犯意，辯稱：伊用「高宗霖」的名義簽立本票交給己○，係因高宗霖為伊之偏名，己○亦知伊叫高宗霖。伊交給己○的客票則是丁○○交伊的，伊再交給己○，伊也不曉得會跳票云云。然被告於上開期間，多次至大麗池酒店消費，並積欠上開消費款之事實，業據被告自承在卷，並有各該票據在卷可佐。又：
１、被告設於高雄市第二信用合作社鹽珵分社、帳號000-000000號、發票人為壬○○之支票存款戶，早於86年8 月
1 日即已被票據交換所列為拒絕往來戶，足見，被告於86年8 月間財務已出現困難。被告復自承：伊都是借伊弟弟癸○○的票在使用等語。證人癸○○於檢察官偵訊中及本院審理中亦證稱：其十幾年前在高雄第十信用合作社（後改制為泛亞商業銀行）所申請之支票，都是被告在使用，且在改制成泛亞銀行後，其都沒有去領過票等語。被告復承認伊也經常向庚○借票（丙○○的票）使用等語。由上可知，被告之財務困難、債信不佳，自己的支票既已拒往，又無法請領新支票，致須向他人借票週轉或長期使用，足見被告於87年4 月至6 月間前往大麗池酒店消費時資力不佳。
２、其次，被告於94年12月5 日檢察官偵訊時供稱酒店消費款尚欠30多萬元未還（94年度偵字第25478 號第64頁）。嗣於96年9 月11日本院審理時，又供稱還欠大麗池酒店至少10幾萬元，但被告卻自承：於94年12月5 日之後只遇到過己○1 次而已，之後即不曾再見過面，而遇到己○的那一次因當時其身上只有8000元，所以就先給她5000元，後來就沒有再連絡了，也就沒有再給她錢了等語（本院二卷第51頁）。衡情，雙方既於94年12月5 日之後僅見過一面，又僅還款5000元，則30幾萬元之欠款如何能減為剩10幾萬元？僅此一項，已足見被告所言不實。從而，上開消費款，是否究如被告所言，已償還部分款項而尚欠30幾萬或10餘萬元，已非無疑。事實上本案涉訟迄今，被告亦從未提出任何關於本案之還款證明，故依現有證據，應認被告於87年積欠上開消費款後，未返還任何款項予己○。從而，被告積欠本件酒店消費款，自87年迄今已歷9 年之久，竟然全未還款，足見被告並無還款之真意。
３、綜上所述，被告明知自己已無付款能力，卻猶前往酒店此種高消費場所進行消費，主觀上又無任何還款之意願；又至酒家、餐廳之消費款，均包括服務費及酒菜等實質物品之價格，衡情上開欠款自亦應包括服務費及酒菜等實質財物之欠款。從而，被告之詐欺取財及得利之犯行，應堪認定。
三、新舊法比較：
１、被告壬○○行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，且按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項訂有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。
２、刑法第339 條第2 項詐欺得利罪，與同法第339 條第1 項詐欺取財罪，其罰金刑之法定刑原為得科或併科銀元1 千元以下罰金，因罰金罰鍰提高標準條例第1 項前段規定，提高為10倍，為得科銀元1 萬元以下罰金。而依修正後刑法施行法第1 條之1 規定：「（第一項）中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。（第二項）94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」等規定觀之，依修正後之法律，刑法第
339 條第1 項及第2 項之罪所得科處之罰金刑最高額為新臺幣3 萬元、最低額為新臺幣1 千元，然依被告行為時即修正前刑法第33條第5 款規定之罰金最低額為銀元1 元，並提高10倍計算，前開罰金刑，最高額為銀元1 萬元，最低額為銀元10元，若乘以3 倍而換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣3 萬元，然最低額僅為新臺幣30元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時即修正前關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
３、刑法第41條第1項前段易科罰金之折算標準：查修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」再被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定於被告為有利，是本件應適用修正前規定，諭知如主文所示易科罰金之折算標準。
４、刑法第56條連續犯之規定：查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7日修正刪除，並於95年7 月1 日施行，此項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果。在本案中，如事實欄所示，被告多次至「大麗池酒店」消費之詐欺行為，依新法規定，應按數罪之規定併罰；如依修正刪除前之連續犯規定，則應依修正前刑法第56條規定以一罪論，但得加重其刑至2 分之1 。是數罪併罰之結果，顯較以一罪論而加重其刑至2 分之1 之結果不利於被告。故經比較新舊法結果，自以舊法較有利於被告，即仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條規定論以連續犯。
５、刑法第47條第1項累犯之規定：被告前受徒刑執行完畢後，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，自應依修正後刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。
６、綜合上述各條文修正前、後之比較，以整體適用修正前刑法之相關規定，對被告較為有利，自應整體適用被告行為時即修正前之法律。
四、按刑法第339 條第1 項之詐欺罪，以詐得現實之財物為要件，故以詐術使餐廳人員交付酒菜及提供服務，酒菜既係具體現實之財物，應成立詐欺取財罪，至於提供服務部分，則成立詐欺得利罪。又一行為同時觸犯詐欺取財罪及詐欺得利罪，固應依想像競合犯從一重處斷。惟所謂從一重處斷，因該二罪刑罰相同，故應依犯罪情節而定其輕重（參司法院70廳刑一字第1104號函、83廳刑一字第14622 號函所附之決議意旨）。爰衡情至酒家消費之消費款，服務費所占比率均較少，故被告至酒家消費行為所得之利益價值，應低於詐欺取財所得之財物價值，其詐欺取財罪之犯罪情節較重於詐欺得利罪。核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、同法第2 項之詐欺得利罪。被告先後多次詐欺取財、詐欺得利行為，犯罪之時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意而為之，經比較新舊法後，應分別依修正前刑法第56條規定，各論以詐欺取財之連續犯及詐欺得利之連續犯，並依法加重其刑。又被告每次消費所犯之上開二罪，係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從情節較重之詐欺取財罪處斷。又被告有如事實欄所示前科，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，以故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依修正後刑法第47條第1 項之規定論以累犯，加重其刑，並遞加重之。爰審酌被告之品性（如卷附之前案紀錄表），素行不佳，且犯後猶不知悔悟，屢次飾詞矯辯，惟念其犯罪所得尚非甚鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告犯罪時間在
87 年4月至6 月間，係在中華民國96年4 月24日以前，所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第3 條第1 項第15款所定減刑條件，應依法減輕其宣告刑2分之1 ，並諭知其易科罰金之折算標準，以示儆懲。又被告係於上開條例施行前經檢察署發佈通緝及緝獲，並無該條例第5條不得減刑之情形，附此敘明。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨略以：
１、壬○○於88年6 月5 日，在高雄市○○區○○○路與大順路附近，竊取丙○○所有之臺灣南區郵政管理局帳號00000000號，支票號碼B0000000至B0000000號、B0000000號、B0000000號、B0000000號、B000 0000 號之空白支票17張後，輾轉經由周元基交付辛○○持有。嗣因執票人辛○○於88年7 月30日，經由寶島銀行中壢分行提示上開B0000000、B0000000號支票2 張，經高雄市票據交換所以掛失止付為理由退票，始循線發覺上情，而認被告涉有竊盜罪嫌（臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字5663號竊盜案件）。
２、壬○○於86年4 月間，以在臺中經營珠寶生意為由，向黃淑真（嗣改名為戊○○）佯稱「為擴大營業需款週轉」，而向黃淑真借款473 萬元，並交付發票人為壬○○，付款行均為高雄市第二信用合作社鹽埕分社，支票號碼HA0000000 、HA0000000 、及HA0000000 號，發票日分別為86年7 月30日、同年8 月30日、及同年9 月30日，金額分別為150 萬元、15
0 萬元、及173 萬元之同額支票3 張予黃淑真，致黃淑真陷於錯誤，交付473 萬元予壬○○。詎上開支票帳戶於86年8月拒絕往來，上開三紙支票屆期提示亦均遭退票，而認被告涉有刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌（臺灣高雄地方法院檢察署86年度偵字第19311 號詐欺案件）。
３、壬○○於87年6 月5 日，偽造「高宗霖」名義，簽發金額分別為7 萬5720元、1 萬6000元之本票各1 張後，將偽造之本票交予己○，用以抵償其於87年間至「大麗池酒店」消費之欠款，而認被告涉有偽造有價證券之罪嫌。
４、壬○○基於詐欺犯意，自88年5 月間起至同年9 月止，多次至高雄市○○○路○○○ 號「常鶴香格里拉餐廳」消費時，向該店之常董徐清鎮（嗣改名為徐睿永）、乙○○誆稱自己係「癸○○」，累積消費金額共達52萬元，而交付發票人為癸○○「金額22萬元、付款行為泛亞商業銀行建國分行、發票日為88年9 月10日之支票」1 紙，及「發票人為李龍義、金額15萬元、付款行為臺灣中小企業銀行九如分行、發票日為88年10月26日之支票；金額15萬元、付款行為臺南市第五信用合作社營業部、帳號13 735-4號、支票號碼BA0000000 號之支票」2 張，用以清償積欠之消費款。被告並在該紙BA0000000 號支票之背面，偽造癸○○署押而為支票背書。然上開癸○○之支票帳戶於88年5 月7 日即有存款不足而退票之紀錄（註：該帳戶係84年8 月23日向高雄市第十信用合作社建國分社申設，嗣後改制為泛亞商業銀行建國分行），上開
3 張支票，屆期經提示亦均遭退票。而認被告涉有詐欺、偽造私文書罪嫌（臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第2523
4 號詐欺案件)。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。而告訴人（含自訴人）之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院52年台上字第1300號、30年上字第
816 號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。是所謂證據，係指超越一切合理之可疑，足以認定行為人確有犯罪構成要件之積極事證者而言，茍依調查事證之結果，尚非不得為其他較有利於行為人之推斷時，本諸罪疑唯輕之法則，自不得為不利被告之論斷。
三、證據能力部分：
１、被告之選任辯護人王世宗律師主張：證人丙○○、庚○、黃淑真、己○、徐清鎮及癸○○在警詢中之證言，無證據能力。且上開證人在偵查中的證詞沒有較為可信之情形，認為無證據能力。書證部分沒有意見等語。
２、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文，又而告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，其於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程序，除非其有依法不得令其具結之情形，否則事實審法院應命其具結，若依法應具結而未具結時，該告訴人有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得採其陳述作為判決之基礎，（最高法院94年度台上字第3825號判決參照）。經查：檢察官於偵查中以告訴人身分傳訊己○，其陳述親身經歷之被害過程，本質上屬於證人，自應依法具結，檢察官未命己○於供前、供後具結，依上開法律規定及裁判意旨，己○於偵查中所為之陳述自不得作為證據。
四、被訴竊取丙○○支票部分：
１、公訴意旨認被告涉有上開竊盜犯行，係以證人丙○○、庚○於偵查中之證述，及證人辛○○於警詢中之證述，暨遺失票據申報書、支票影本、退票理由單等資料為證。
２、訊據被告坦承確曾向庚○借票週轉，而取得丙○○之支票12張，並將支票再交給周元基之事實。惟堅決否認犯罪，辯稱：伊只是借票，當初是庚○拿12張票給伊和辛○○，伊絕無任何竊盜行為，伊可以跟庚○、丙○○對質，證明自己的清白等語。
３、經查：就被告所稱：當初辛○○陪同其一起去向庚○借票等語，因辛○○於本院審理時證稱：其根本不認識被告及丙○○，但台北市○○○路○段辦公室是周元基委託其設計的，且周元基當初是以支票支付工程款的，至於是否就是卷內的
2 張支票，其已忘記了等語（本院一卷265 頁以下），致難認被告上開辯詞為真。然庚○於本院審理中明確證稱：丙○○有拿支票借給她，也有借給被告，丙○○支票放在抽屜不見了，所以有去辦理掛失，後來又去辦理註銷，她有陪丙○○去辦。被告的支票是她拿給被告的，是丙○○把支票拿給她，她再交給被告等語（本院一卷95、96、99頁）。因此被告辯稱上開支票係伊向庚○所借，即非無由。對此，丙○○於本院審理時雖證述：其根本沒有去郵局辦過支票帳戶，也沒有遺失支票，也沒有去辦理掛失，也沒有拿支票給庚○，再由庚○拿給被告的事情等語（本院一卷90至94頁）。惟查，丙○○確有於88年7 月12日掛失支票，又於同年8 月13日撤銷掛失止付，表示業已尋獲支票，且丙○○於高雄地方法院檢察署89年度偵緝字第830 號一案中，又已自承有辦理支票之掛失及註銷等手續（第7 卷13頁），足證，丙○○上開所言，並非事實。加以，丙○○亦自承中風已5 、6 年，因為中風，所以以前的事情想不起來了等語，足見，被告交付與周元基，再由周元基轉交與辛○○之上開支票2 張，應非被告竊取而來。此外，檢察官未舉出其他積極證據，故難認被告有公訴意旨所指之竊盜犯行。
五、被訴向黃淑真詐騙473萬元部分：
１、公訴人指被告涉有上開詐欺犯行，係以告訴人黃淑真之指訴，及被告交付黃淑真之支票影本3 張、退票理由單1 張，暨被告在高雄第二信用合作社鹽埕分社支存帳戶之開戶申請書及交易明細表為據。
２、訊據被告坦承確曾向黃淑真之男友張志明借款200 多萬元，加上利息共積欠400 多萬元，及開立上開3 張個人支票予黃淑真收執，之後跳票之事實。惟堅決否認犯罪，辯稱：黃淑真本身是搞錢莊的，伊個人二信的帳戶都是黃淑真在使用，帳戶會拒絕往來，也是她操作的等語。
３、經查：被告係分別於86年4 月初、4 月中、4 月底分持上開發票日分別為86年7 月30日、同年8 月30日、及同年9 月30日之被告個人支票3 張向黃淑真借款400 多萬元，業經黃淑真於偵查中及本院審理中證述在卷（卷9 第16頁、本院一卷
299 、300 頁），則該3 張支票嗣於同年8 月1 日因列為拒絕往來戶而跳票，尚不能以此即證明被告於交付上該支票之予黃淑真之初，即存有不欲給付上開票款之意思，而有詐欺取財之犯意。況黃淑真之前係做房地產生意，並非毫無社會經驗與人生歷練之人，與被告亦素有金錢往來，且借錢予被告之前，黃淑真曾到被告設於台中的珠寶店內參觀，以打探被告當時的財力，而當時被告店內所放珠寶之價值，已超過黃淑真所借予被告之金額，亦經黃淑真證述在卷（卷9 第16頁），故難認被告向黃淑真借款當時，已無付款能力，再參酌黃淑真於本院所證稱：「（之前是否與被告有金錢上的往來？）之前是有、、（84年4 月間，被告有用支票向妳借錢，總共借了150 萬、150 萬、173 萬元三筆錢？）是，但是都已經清楚了。（當時他為何要向妳借錢？）他是向我先生借錢，但是錢是我在管，我先生現在也過世了、、、（他後來是何時有跟你們處理？）87年還是88年的時候，我不是記得很清楚，時間很久了。」等語（參本院一卷299 頁）。依現有證據，難認被告向黃淑真借款之行為係該當詐欺取財罪之犯行。
六、被訴偽造高宗霖本票後交付予己○，行使偽造有價證券部分：
１、公訴人指被告涉有偽造有價證券犯行，係以告訴人己○之指訴及被告交付己○之本票影本2 張為據。
２、訊據被告坦承確曾以「高宗霖」名義開立本票2 張交付予己○，及屆期並未兌現。惟堅決否認犯罪，辯稱：伊平常既使用高宗霖之偏名，己○知道伊的偏名叫「高宗霖」，所以才會用高宗霖的名字開立本票等語。
３、按署名，以證明其主體之同一性為已足，並不以簽署姓名為必要，即用化名、代名、偏名、筆名或僅簽名字，亦無不可。因之行為人如以其偏名為法律行為，苟其偏名，係行之有年，且為社會上多數人所知，則該偏名已足以證明其主體之同一性，該行為人即無偽造他人名義之犯意（參最高法院88年度台上字第751 號、90年台上字第3436號判決意旨）。
４、經查：
⑴、被告已自承其以高宗霖名義前往消費，至於被告雖稱：
店家知悉其本名為壬○○云云：惟設若酒店明知被告是壬○○，則衡情為確保債權，應無允許被告以高宗霖名義簽立票據用以清償消費款之理，故應可認定被告前往酒店消費當時係自稱高宗霖，且店家應僅知被告叫高宗霖。
⑵、被告稱高宗係其慣用之偏名，此有其所提出之名片一紙
附卷可佐。又公訴人指被告於87年4 至6 月間，多次前往上開酒店消費，致積欠消費款達45萬7520元。上開消費款顯非非一、二次短期之消費所累積，而係被告於上開期間內多次至該酒店消費所累積。而如前述，被告於上開酒店係自稱高宗霖，則該酒店之負責人己○及店內其他人員縱令不知被告之本名是壬○○，亦應認知「高宗霖」即為被告其人。故「高宗霖」此項偏名雖非被告之本名，然於該酒店內卻為酒店人員所知，而足以認定其主體之同一性而不致與其他酒客發生錯認，從而，被告以高宗霖名義簽發本票，用以支付消費款，即難認有何偽造他人名義開立票據之犯意，準此，實難論以偽造並行使偽造有價證券罪。
七、被訴佯稱係癸○○，而至徐清鎮、乙○○任職之「常鶴香格里拉餐廳」消費，所交付用以付款之癸○○、李龍義支票均遭退票，暨在李龍義支票上偽造癸○○名義背書，而涉嫌詐欺、偽造私文書部分：
１、公訴人指被告涉有上開犯行，係以徐清鎮、乙○○之指訴，及癸○○在泛亞商業銀行建國分行申請支存帳戶之開戶申請書、交易明細表各1 份等為據。
２、訊據被告坦承，確曾前往「常鶴香格里拉餐廳」消費，並交付上開支票以清償消費款，且各該支票屆期均跳票。惟堅決否認有何詐欺及偽造私文書之犯行。辯稱：徐清鎮、乙○○均知伊是壬○○，伊與乙○○並有互助會錢之往來，伊並沒有自稱是癸○○，亦無詐欺的意圖。係因徐清鎮欠其友人20幾萬元，經友人將債權轉讓與伊，伊才前往該餐廳消費抵債。又因徐清鎮要向「常鶴香格里拉餐廳」借100 萬元，遂要求伊將盛揚公司的股票交給「常鶴香格里拉餐廳」抵押，言明借出來的錢，由伊與徐清鎮各分50萬元元，伊之50萬元就用來抵酒錢，所謂的酒錢就是徐清鎮他們告我的這一筆錢；餐廳實際上並不會真的給徐清鎮100 萬元現金，而是因徐清鎮是「常鶴香格里拉餐廳」的常董，需要客人來店消費的業績，故由徐清鎮拿股票給該餐廳，再由餐廳允許徐清鎮可以先讓客人簽帳，我所謂的以股票抵押就是指上開情形；至於將股票交給徐清鎮的之確切時間，我雖忘記了，但應該是先給股票，徐清鎮才能讓我簽帳。又該紙李龍義支票背面之有一勾有圓圈之「蔡」字，才是伊所寫，至於票背上之「癸○○」則應係酒店人員所寫等語。
３、經查：
⑴、癸○○於84年8 月23日向高雄市第十信用合作社建國分
社（嗣後改制為泛亞商業銀行建國分行）申設之帳號1032-9支存帳戶當初係因被告作生意需要，癸○○基於兄弟之情，而申請提供予被告使用，並將印章一併交付被告使用，而該帳戶申請出來之後，一直都是被告在使用，自己都沒有用過等情，業經證人癸○○於本院審理中證述在案（本院一卷第245 頁）。至於癸○○於另案偵查中雖曾供述稱：上開支票存款戶絕非伊去開戶云云（89年度他字第1259號偵查卷16頁），然因癸○○當時係以被告身分接受檢察官訊問，擔心己身罹罪情形下，否認出借支票帳戶，以與被告劃清界線，應可理解。加以，依銀行實務及社會常情，開立支票存款帳戶例須本人到場方可辦理，故本院認上開支票存款帳戶應為癸○○本人所申請開立，並授權被告使用，故應以癸○○於本院之證述為可採。
⑵、其次，癸○○雖證稱伊從未同意被告使用伊名字背書，
且經本院提示上開李龍義之支票予其辨識後，癸○○亦稱該支票背面「癸○○」3 字並非其所書寫等語（本院卷一第248 頁）。然經本院檢視結果，上開支票背面「癸○○」之「蔡」字，與其旁另一勾有圓圈之「蔡」字之筆運及字體顯有不同，應非出自同一人之手，而後者之「蔡」字，與本院審理筆錄中「壬○○」之簽名之「蔡」字，極為相似，衡之應屬出於同一人之手。況且，被告至「常鶴香格里拉餐廳」消費時，徐清鎮、乙○○等人既已知被告本名（詳後述），則於被告交付支票而要求被告背書負責之時，衡情應會要求被告簽立本名，應不致同意或接受被告簽立他人姓名。從而，上開「癸○○」之背書，應非被告所為。從而，依現有證據，尚難遽認上開支票背面之「癸○○」背書，確係被告所為，即難認其有偽造及行偽造私文書之犯行。
⑶、依被告所提出，由乙○○署名、內容略為：「茲收到壬
○○退回會錢兩張共陸萬元及支票肆萬伍仟元正，怕口說無憑，特立證明，中華民國88年9 月7 日」之收據（本院卷二第20頁），經核對結果，該收據上之「乙○○」署押，確與偵卷頁之署押極為相似，堪信為真正。又上開收據既已載明被告之本名「壬○○」，且收據所載日期係在被告前往「常鶴香格里拉餐廳」消費之期間，從而，足認被告至該餐廳消費前，確與乙○○另有金錢往來，且乙○○應知被告之本名為壬○○。再則，參酌89年偵字第11076 號卷第41頁，徐清鎮所稱：「（為何知道有壬○○？）他是經朋有介紹過來清費，朋友都叫他壬○○」等語（雖未具結，但得作為有利於被告之彈劾證據），衡情徐清鎮應知被告之本名為壬○○。從而，依現有證據，應認被告至香格里拉餐廳消費過程中，相關店員應知其本名。
⑷、此外，徐清鎮與乙○○等人與被告既早已認識，彼此復
有金錢往來，被告所稱提供未上市股票予徐清鎮等人質押，以為清償上開消費款之擔保等情，亦經被告提出前揭股票10張為證（影本附本院卷二第21至30頁），且上開股票上均蓋有「常鶴香格里拉有限公司」之印章，其中編號87-ND-0000000 號股票下方，並載明「徐清鎮」，且註明：「所拿股票，抵押酒錢」等字，則被告前揭所辯，尚難認與常情相違，而應屬事實。從而，難認被告至該消費時，並無付款之真意，檢察官既未提出其他證據，自難遽認被告涉有詐欺犯行。
八、綜上所述，依現有證據，難認被告有前揭貳之一公訴意旨所指之各該詐欺、偽造並行使偽造私文書、偽造並行使偽造有價證券、竊盜之犯行，本應為被告無罪之諭知，惟依起註書理由欄所載，公訴人認貳之一所示之各該行為與上開有罪部分，有刑法第55條牽連犯及同法第56條連續犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、第47條第1 項、第55條、修正前第339 條第1 項、第
2 項、修正前刑法第56條、修正前刑法第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第
3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 12 日
刑事第十二庭 審判長法 官 洪碩垣
法 官 施介元法 官 張 震以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 10 月 12 日
書記官 林佳慧