臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度訴字第4050號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第17753 號），本院判決如下：
主 文乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（不含SIM 卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之共同販賣第一級毒品所得財物新臺幣玖萬柒仟元，與曾瓊慧連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年拾月。上開未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（不含SIM 卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之共同販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹萬貳仟元，與曾瓊慧連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾柒年陸月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（不含SIM 卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之共同販賣毒品所得財物新臺幣拾萬玖仟元，與曾瓊慧連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○明知海洛因及甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一、二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利而與其配偶曾瓊慧（業經本院另案判處有期徒刑16年）共同基於販賣第一級毒品之概括犯意聯絡，連續㈠自民國93年2 月中旬某日起迄同年5 月17日上午10時30分許止，共同以乙○○所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與廖甲○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡買賣第一級毒品海洛因之相關事宜，待雙方談妥欲購買之海洛因數量、金額及交易時、地後，乙○○與曾瓊慧即共同至廖甲○○位於高雄市○○區○○路○○○ 號4 樓之2 之住處樓下，繼將第一級毒品海洛因交付與廖甲○○，渠等每次交易之代價為新臺幣（下同）1,000 元至5,000 元不等，並先後以此方式交易第一級毒品海洛因達40次；㈡自93年3 月10日起迄同年4 月10日晚上8 時許止，共同以上開門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與戊○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡買賣第一級毒品海洛因之相關事宜，待雙方談妥欲購買之海洛因數量、金額及交易時、地後，乙○○與曾瓊慧即共同至與戊○○所相約之高雄市○○區○○路旁或元帝廟前，以每包1,000 元之代價，將第一級毒品海洛因販售與戊○○，而以此方式販賣第一級毒品海洛因與戊○○共15次。
二、乙○○另意圖營利而與曾瓊慧共同基於販賣第二級毒品之概括犯意聯絡，自93年3 月中旬某日起迄同年5 月28日中午12時30分許止，共同以上開門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與丁○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡買賣第二級毒品甲基安非他命之相關事宜，待雙方談妥欲購買之甲基安非他命數量、金額及交易時、地後，乙○○即與曾瓊慧共同至丁○○位於高雄市○○區○○○路71之4 號之住處前，以每包1,000 元之代價，將第二級毒品甲基安非他命販售與丁○○，而以此方式連續販賣第二級毒品甲基安非他命與丁○○共12次。
三、嗣於93年4 月21日下午2 時50分許，經警持搜索票至乙○○、曾瓊慧位於高雄市○○區○○街○○○ 號之住處搜索，扣得第一級毒品海洛因3 包、研磨機1 台、殘渣袋41個、空夾鏈袋20個、電子磅秤1 台、注射針筒4 支、塑膠鏟管2 支及內含不明粉末之糖罐1 瓶，並循線查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷：㈠關於證人丁○○於警詢中之陳述：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文，而考諸上開規定之立法意旨，係在排除傳聞證據，落實直接審理主義、言詞審理主義，及確保當事人之反對詰問權。又被告以外之人於司法警察官、司法警察調查中之陳述，性質上固屬傳聞證據，惟依刑事訴訟法第229 條至第231 條之1 之規定，司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外全無證據能力，當有悖於刑事訴訟實體真實發見之訴訟目的，是為補救上開採納傳聞法則，造成之不合理情形，另增定刑事訴訟法第
159 條之2 規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，是於符合前開法律所列條件下，仍承認上開陳述之證據適格。而證人「先前不一致之陳述」，係指先前於審判外陳述之人現於法院作證，且該審判外之陳述與該證人於審判中之證詞相較有不一致之情形。因此後者既於審判中作證，即處於法院得親自觀察證人前後陳述不一致之反應，以判斷究何者較為可採，且就詰問而言，因該證人現於法院作證，被告不但得對證人現在之證詞進行詰問，亦得對其先前陳述為詰問，即對於先前不一致之陳述為詰問。因此，法院於審理時既已賦予被告（或其辯護人）於審判中親自詰問證人之機會，被告對於任何各該證人於警詢、偵查、或審理中有何不利於被告之證述，均有表示意見之機會，則此時，如法院認為先前之陳述較可信、更有證據價值時，自得為證據，而就其陳述之內容何者較為可信以為判斷，此亦為刑事訴訟法第159 條之2 對於傳聞法則之例外規定之意旨。另按，刑事訴訟法第159 條之
2 規定所謂「具有較可信之特別情況」，屬證據能力要件，法院應比較前後陳述之外部情況（如時間之間隔、有意識地迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自首或立即反應所知等）進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其證據能力。
⒉被告之辯護人於本院審理中雖主張：證人丁○○於警詢
中之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力，不得作為證據等語。惟查，本件證人丁○○係被告是否確有本件販賣毒品犯行之重要證人，且其於警詢中原係陳稱曾向被告購買毒品等語（警卷第15至17頁參照），惟嗣於本院審理中，則變異前詞而謂未曾向被告購買毒品等語（本院卷第86至91頁參照），顯係就案情有重要關係之事項為前後不符之陳述。而證人丁○○於本院審理中雖表示於警詢時員警問案態度非佳，且要求其指認被告販賣毒品，復其與被告間有債務糾紛，故於警詢中為虛偽陳述云云，然此情並無可採（詳後述），是證人丁○○於警詢中之陳述，係出於自由意志下所為乙情，應堪認定；又證人丁○○於警詢中所為之陳述，係於最接近案發時所為立即反應之陳述（證人丁○○自陳最後一次向被告購買毒品之時間為93年5 月28日，距離其警詢筆錄製作時間之93年7 月22日，間隔不到2 月，然相距其於本院審理中到庭作證，時間卻已間隔近3年），堪認其當時記憶應較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；復證人丁○○於本院審理中作證，係在被告面前當庭指述被告是否販賣毒品，依此外部情況，其顯有受不當外力干擾、內在心理壓力及與被告事後串謀之可能；再證人丁○○於偵查中不惟仍具結證述確有向被告購買毒品等語〔93年度偵字第19665 號卷（下稱偵一卷）第54、55頁參照〕，且與前揭警詢中所陳述之情節大致相符，復未提及其於警詢中之陳述非出於任意性而係虛偽陳述。是本院審酌上開各節，認證人丁○○於警詢中之陳述應係出於其真意，且無違法取供之情事，而於客觀上亦具有較可信之特別情況，係證明本件犯罪事實存否所必要，參諸前揭說明，應認其於警詢中之陳述有證據能力。
㈡關於證人戊○○、丁○○於偵查中之陳述：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有
不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之
1 第2 項定有明文。次按92年9 月1 日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159 條第1 項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159 條之1 第2 項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。而所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年台上字第629號判決意旨參照）。
⒉經查，證人戊○○、丁○○於偵查向檢察官所為之陳述
，已依法於檢察官訊問前具結，有臺灣高雄地方法院檢察署93年10月14日訊問筆錄1 份暨證人結文1 紙（偵一卷第15、19頁參照）、95年1 月18日訊問筆錄1 份暨證人結文1 紙〔94年度偵緝字第1469號卷（下稱偵二卷）第7 、8 頁參照〕及94年6 月1 日訊問筆錄1 份暨證人結文1 紙（偵一卷第54、56頁參照）在卷可稽，已可擔保渠等係據實陳述，而證人戊○○、丁○○於本院審理中，均未曾主張渠等於偵查中向檢察官所為之陳述，非出於真意或有何違法取供之情形，而本院亦查無檢察官有何以不正方法取證之情事，復於本院審理中，渠等均已到庭接受被告及辯護人之詰問，對被告之詰問權已有保障，況經本院提示上開證人於偵查中之陳述，公訴人、被告及其辯護人對該等陳述之證據能力亦均不爭執（本院卷第36頁參照）。準此，證人戊○○、丁○○於偵查中之陳述並無顯有不可信之情況，且與本案相關待證事實具有關連性，自應具有證據能力，得為本案之證據。
㈢關於本案之監聽錄音：
本件高雄市政府警察局依據臺灣高雄地方法院檢察署核發之通訊監察書所進行之監聽錄音，係屬電磁紀錄，非為供述證據（至依據該錄音所生之通訊監察譯文，則係製作該譯文之人於審判外之書面陳述），而該等監聽錄音既經正當法律程序取得，有臺灣高雄地方法院檢察署93年3 月25日通訊監察書雄檢楠監稱字第22號通訊監察書1 紙在卷可據（警卷第26頁參照），且與本案之相關待證事實具有關連性，自應有證據能力，亦得為本案之證據。
㈣其他證據：
⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定
，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159 條之5 定有明文。⒉關於門號0000000000號行動電話之使用人資料、門號00
00000000號行動電話之使用人資料及門號0000000000號行動電話之通訊監察紀錄及譯文等證據，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，而公訴人、被告及其辯護人，就上開書面陳述未曾於本院審理過程中聲明異議，本院審酌前開書面陳述作成時之情況正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開陳述具有證據能力。
二、事實之認定：訊據被告固坦承確有使用門號0000000000號行動電話及其綽號為「老芋仔」或「老芋」之事實，惟矢口否認有何販賣第
一、二級毒品之犯行，辯稱：伊太太曾瓊慧曾經懷疑伊與廖甲○○有染，雙方並因此吵架，曾瓊慧曾表示要報警捉廖甲○○，可能因此廖甲○○故意要害伊與曾瓊慧，但伊並沒有販賣毒品給廖甲○○；伊並不認識戊○○，亦未曾販賣毒品與戊○○；丁○○欠伊1 萬元未返還，伊一直向丁○○要錢，也曾與丁○○就此爭吵，丁○○應該要是報復才會說伊有販賣毒品云云。經查：
㈠前揭犯罪事實，業據證人廖甲○○於本院審理中結證稱：
伊於92年5 月底開始染上毒癮而有施用海洛因之習慣；伊係自93年2 月中旬開始，因為友人之介紹，開始向綽號「小胖」、「老芋仔」之被告及其妻子曾瓊慧購買海洛因，最後一次係93年5 月17日上午10時30分許；伊向被告及曾瓊慧購買海洛因時，均是先以伊先生交給伊使用之門號0000000000號行動電話，與被告及曾瓊慧所使用之門號0000000000號行動電話聯絡欲購買之海洛因金額及數量，並約在伊位於高雄市○○區○○路○○○ 號4 樓之2 之住處樓下交易，伊每次向渠二人所購買海洛因之數量約為2,000 元至5,000 元不等，次數共約40次，伊最後一次向被告及曾瓊蕙購買毒品，係購買1,000 元之海洛因；伊每次撥打上開電話欲向被告及曾瓊慧購買海洛因時，大部分是由曾瓊慧接聽電話，而在伊住處樓下交易毒品時，則幾乎都是被告與曾瓊慧一起將海洛因送到伊住處樓下；伊在警詢中所述均是據實陳述，警察並未恐嚇或要伊要如何陳述，伊有看過警詢筆錄並確認無誤後才簽名，因為時間已經經過很久，伊的記憶模糊，如果與警詢時有陳述不一致，應該以伊在警察局所述為準等語明確（本院卷第80至85頁、警卷第10至12頁參照）；亦據證人戊○○於偵查及本院審理中結證稱：伊先前曾因毒品案件入監服刑，出監後，於93年3 月10日左右又開始施用海洛因，直至93年4 月底；伊在上開期間所施用之海洛因，係向綽號「老芋」之被告及其妻子曾瓊慧所購買，伊向渠二人購買海洛因時，均係先以伊所有之門號0000000000號行動電話，與被告及曾瓊慧所使用之門號0000000000號行動電話聯絡購買海洛因事宜，再由被告及曾瓊慧將海洛因送至約定○○○區○○路旁或元帝廟前等處交易；伊每次購買海洛因之數量為1,000元，次數共約15或16次，而伊最後一次向被告及曾瓊慧購買海洛因，係於93年4 月10日晚上8 時許；伊每次撥打上開電話予被告及曾瓊慧聯絡買賣海洛因時，大部分都是由被告接聽，而在約定地點為毒品交易時，則幾乎都是被告及曾瓊慧共乘1 部紅色小客車將海洛因送來；伊於警詢及偵查中所述均實在，均是出於自由陳述，伊先後所述細節略有不一致，係因為時間太久伊忘記了等語詳確（偵一卷第15至18頁、偵二卷第7 頁參照、本院卷第92至96頁參照、警卷第19至23頁參照），復據證人丁○○於警詢中證述：伊先前曾因毒品案件接受觀察、勒戒，出勒戒所後，於
93 年3月中旬左右，又開始施用甲基安非他命，直至93年
5 月28日止；伊在上開期間所施用之甲基安非他命，係向綽號「老芋」之被告及其妻子曾瓊慧所購買，伊向渠二人購買毒品時，均係先以伊所有之門號00 00000000 號行動電話，與渠二人所使用之門號0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，再由渠二人將甲基安非他命送至伊位於高雄市○○區○○○路71之4 號之住處前交付與伊；伊每次購買甲基安非他命之數量為1,000 元，次數共約12次，伊最後一次向被告及曾瓊慧購買甲基安非他命，係於93年5月28日中午12時30分許；伊每次撥打上開電話予被告及曾瓊慧交易毒品時，大部分是由曾瓊慧接聽，而在伊住處前為毒品交易時，則幾乎都是被告及曾瓊慧共乘1 部紅色小客車將甲基安非他命送來等語無訛（警卷第13至17頁參照），且與其嗣於偵查中所結證之情節仍大致相符（偵一卷第54、55頁參照）。此外，並有門號0000000000號行動電話之使用人資料1 紙（警卷第29頁參照）、門號0000000000號行動電話之使用人資料1 紙（警卷第30頁參照）及門號0000000000號行動電話之通訊監察紀錄及譯文1 份在卷可稽（警卷第31至54頁），而被告於本院審理中亦自承：
伊確有使用門號0000000000號之行動電話，上開通訊監察譯文均為伊或曾瓊慧與廖甲○○、丁○○或戊○○之對話內容等語無訛（本院卷第35、54、58、60頁參照），再觀諸上開通訊監察譯文，於被告及另案被告曾瓊慧與證人廖甲○○、丁○○、戊○○之通話內容中，不惟多次提及「弄」、「1 張」、「半盤」、「3 張」、「2 千」、「5張」、「現金交易」、「糖啊」及「藥性」等毒品交易術語，而證人廖甲○○於本院審理中亦結證稱：「2 張」係指要買2,000 元的毒品等語（本院卷第83頁參照），證人戊○○於偵查及本院審理中亦結證稱：「1 張」係指1,00
0 元的毒品海洛因等語（偵一卷第18頁、本院卷第95頁參照），證人丁○○於偵查中亦結證稱：「糖啊」係指安非他命，「1 張」係指1,000 元等語（偵一卷第55頁參照），甚且上開通話內容中所顯示渠等之交易毒品模式，亦與上開證人前揭結證向被告及另案被告曾瓊慧購買毒品之交易細節均互核相符，顯非如被告所辯稱通話內容係上開證人向伊及伊太太曾瓊慧借錢之情形。從而，被告與另案被告曾瓊慧於上揭時、地，共同販賣第一級毒品海洛因與廖甲○○、戊○○，及共同販賣第二級毒品甲基安非他命與丁○○之事實，均堪認定確為實情。
㈡至被告雖辯稱：伊太太曾瓊慧曾因懷疑伊與廖甲○○有染
而與廖甲○○吵架，廖甲○○可能因此故意要害伊與曾瓊慧云云。惟查，證人廖甲○○與另案被告曾瓊慧未曾吵架，其與被告間亦無仇恨乙情，業據證人廖甲○○於本院審理中結證明確（本院卷第84、85頁參照），且觀諸前揭通訊監察譯文所顯示證人廖甲○○與另案被告曾瓊慧之通話內容（本院卷第49、50、52、53頁參照），證人廖甲○○多次撥打電話予另案被告曾瓊慧反應毒品品質、數量，及向曾瓊慧表示欲購買之毒品數量，已足見被告上開辯詞是否確屬實情，尚非無疑；況被告前揭所稱另案被告曾瓊慧曾與證人廖甲○○吵架乙情縱屬實情，然與證人廖甲○○有嫌隙者係另案被告曾瓊慧，並非被告，實難想像證人廖甲○○有何構詞以故意誣陷被告之動機；參以證人廖甲○○年齡為36歲，係具有相當生活閱歷之成年人，亦無任何智能或精神障礙之情事，其於本院審理中既經告知具結之義務及偽證之處罰後具結作證，應知悉於本院審理中倘為不實證述，當受偽證罪之處罰，衡情其於本院審理中當無甘受偽證罪之處罰而故為虛偽不實陳述以誣陷被告入罪之理。準此，被告前揭辯詞尚無足採，證人廖甲○○之結詞應值採信。
㈢被告又辯稱：伊並不認識戊○○，未曾販賣毒品與戊○○
云云。惟查，被告於本院行準備程序時，雖先以前詞置辯，然嗣於本院勘驗本案監聽錄音關於其與證人戊○○之通話內容後，隨即改稱：上開通話內容係伊與「阿莫仔」之通話，「阿莫仔」在伊住處附近賣麵等語（本院卷第60頁參照），其所辯顯然前後迴異，是否可信，即非無疑；又被告與證人戊○○間確實相識乙情，除據證人戊○○於本院審理中結證明確外（本院卷第92頁參照），觀諸前揭通訊監察譯文所顯示關於被告與證人戊○○通話部分（本院卷第58至60頁參照），證人戊○○撥打被告與另案被告曾瓊慧所使用之前揭行動電話時，倘係被告所接聽，證人戊○○均直接稱呼被告為「老芋仔」，且自稱「阿莫仔」，而被告亦均直接回話，未曾表現出陌生感，亦足證證人戊○○與被告間確實相互熟識；末參以證人戊○○年齡為50歲，亦係具有相當生活閱歷之成年人，且無任何智能或精神障礙之情事，其於偵查及本院審理中既經告知具結之義務及偽證之處罰後具結作證，應知悉於偵查及本院審理中倘為不實證述，當受偽證罪之處罰，衡情其於偵查及本院審理中當無甘受偽證罪之處罰而故為虛偽不實陳述以誣陷被告入罪之理。基此，被告上開辯解純屬子虛，亦無足採，證人戊○○之前揭結詞亦堪採信。
㈣被告復辯稱：丁○○欠伊1 萬元未返還，伊曾與丁○○就
此爭吵，故丁○○應該要是報復才會說伊有販賣毒品云云；而證人丁○○於本院審理中亦翻異前詞，改稱：伊未曾向被告買毒品，於警詢時係警察很兇要伊指認被告，伊也生氣被告向伊借票不還，所以才會指認向被告購買毒品云云。惟查，就被告及證人丁○○前揭所稱二人間之「債務糾紛」，被告於本院審理中係陳稱：丁○○於92、93年間曾向伊借款3 萬元，後來有還伊2 萬元，但尚有1 萬元迄今未返還云云（本院卷第35頁參照），並提出丁○○所簽發之本票1 紙為憑（本院卷第62頁參照），然就此證人丁○○於本院審理中卻係陳稱：伊向被告借1 萬元，被告向伊借5 萬元的票，伊已經還錢給被告，但被告卻未返還本票云云（本院卷第90頁參照），姑不論被告所提出之前揭本票1 紙，其上除記載金額及發票人外，即無任何其他記載，是否確係證人丁○○於92或93年間因向被告借款而簽發，已非無疑，即難憑此即得遽認被告與證人丁○○間確有前揭債務糾紛，況且渠二人前揭所述證人丁○○所簽發之本票金額及渠等之借款及還款過程大相逕庭，實難逕予認定渠二人前揭所述為真。又證人丁○○於本院審理中雖另謂：員警語氣很兇要伊指認被告云云，然亦結證稱：警察並未使用強暴之手段，警察係提示伊與被告之通訊監察譯文，然後伊就自己陳述向被告購買毒品之時間、地點、價格及次數等細節，警察所提示之通訊監察譯文的確是伊與被告之通話內容等語無訛（本院卷第91頁參照），則員警既未使用強暴、脅迫等不正方法訊問，證人丁○○復係依記載其與被告通話內容之通訊監察譯文而陳述其向被告購買毒品之詳細經過，實難認其於警詢中之陳述，非係出於自由陳述而不具有任意性，況證人丁○○嗣於偵查中，不惟仍結證稱伊確有向被告購買第二級毒品甲基安非他命等情（偵一卷第54、55頁參照），且未有隻字片語提及其於警詢中之陳述非出於任意性，甚且表示其於警局所陳述之內容較偵查中所陳述之內容正確等語（偵一卷第55頁參照），繼於本院審理中亦結證稱：伊於偵查中均係出於自由陳述，未曾受到任何強暴、脅迫等語（本院卷第88、91頁參照），而參諸被告於偵查中接受檢察官訊問時（94年
6 月1 日），距其製作警詢筆錄之時（93年7 月22日），時間已相距近1 年，實難想像其係因受警詢之情狀影響，而使其於偵查中仍為非出於自由意志之陳述，是證人丁○○前稱：係員警語氣很兇要伊指認被告，伊始指認向被告購買毒品云云，顯無可採。再者，證人丁○○於警詢時年齡為29歲、高中畢業，應係具有相當生活閱歷之成年人，亦無任何智能或精神障礙之情事，且其前亦有施用毒品前科，理應對販賣毒品者將涉有無期徒刑甚或死刑之重責一事知之甚詳，然證人丁○○竟僅因被告欠伊1 萬元未還及員警問話語氣較兇，即於警詢、偵查中率爾誣指被告販賣毒品，此情亦顯與常理有違。準此，證人丁○○於本院審理中翻異前詞，顯係事後特意維護之舉，從而，其於警詢及偵查中之證詞，自較其於本院審理中之證詞可信，而被告前揭辯詞，則顯係事後卸責之詞，殊無足採。
㈤再本件雖因被告否認上開販賣毒品犯行，致無從詳細查悉
其與另案被告曾瓊慧共同販賣毒品海洛因及甲基安非他命之實際利得與價差，惟按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌海洛因及甲基安非他命等毒品，物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。以本件而論，被告於警詢中既自承擔任鷹架工人等語（警卷第2 頁參照），顯見被告尚非財力闊綽之人，然其卻以高價購入毒品後再多次販賣他人，茍無利得，其又豈有甘冒重典，而以原價買賣上開毒品之理，足見被告販入上開毒品之價格必較所販出之價格低廉，而有從中賺取差價牟利之營利意圖至為灼然。總計被告與另案被告曾瓊慧：⑴共同販賣第一級毒品海洛因與證人廖甲○○共40次，此部分之販賣毒品所得共82,000元（依據證人廖甲○○之前揭證述，除最後1 次交易金額為1,00
0 元外，其餘39次為2,000 元至5,000 元不等，則於查無其他證據可資佐證之情況下，應從最有利於被告之計算為認定，亦即於其餘39次中，除其中1 次為5,000 元外，另38次為2,000 元，共計82,000元）；⑵共同販賣第一級毒品海洛因與證人戊○○共15次，此部分之販賣毒品所得共15,000元（每次1,000 元，合計1,5000元）；⑶共同販賣第二級毒品甲基安非他命與證人丁○○共12次，此部分販賣毒品所得共12 ,000 元（每次1,000 元，合計12,000元）。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告與另案被告曾瓊慧共同販
賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪以認定，均應依法論罪科刑。
二、論罪與科刑：㈠本案相關法律之比較適用：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後
之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。次按有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查於被告前開行為後，刑法第33條、第51條第5 款及第56條業經總統於94年2 月2 日修正公布，並依刑法施行法第10條之1 規定自95年7 月1 日施行。
職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定暨決議意旨加以綜合比較以資適用。茲說明如下：
⑴修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上」相
較，修正後之刑法第33條第5 款則規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，是刑法分則及特別刑法中關於有罰金刑之規定者，在修法前最低度之法定刑係銀元1 元即新臺幣3 元，而在修法後則係新臺幣1,000 元，是比較修正前後之規定，當以修正後前之規定較有利於行為人，從而，本件被告所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之罪，其法定刑中既有罰金刑，揆諸上開說明，自應以修正前之刑法第33條第5 款規定對於被告較為有利。
⑵新修正刑法第51條第5 款之規定，有期徒刑定應執行
刑之上限，由不得逾20年提高為不得逾30年，此屬相當科刑規範之變更。比較新舊法之規定，應以修正前之刑法第51條第5 款之規定較有利於被告。⑶新修正之刑法將原刑法第56條關於連續犯之規定廢除
。準此，除法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可認為構成單一之犯罪外，其於數犯罪行為之情形，即應依刑法第51條之規定予以分論併罰。是比較新舊法之規定，應以修正前之刑法第56條規定較有利於被告。
⑷綜上，依前開決議整體比較結果，本件以修正前之刑
法規定較有利於被告，爰依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時即修正前之舊法。
⒉次按修正後刑法第2 條第1 項之上開規定，係規範行為
後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，並無有利、不利情形（如刑法第15條、第30條之文字修正，第55條但書、第59條實務見解之明文化、第26條未遂犯得減輕其刑之規定移列第25條等），即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年11月7 日95年度第21次刑事庭會議會議意旨參照）。查於被告前開行為後，刑法第28條第59條亦經總統於94年2 月2 日修正公布，並依刑法施行法第10條之1 規定自95年7 月1 日施行。其中，修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實『施』犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則改為「二人以上共同實『行』犯罪之行為者，皆為正犯」，惟此部分僅為法條文字之修正，要非法條之構成要件或法律效果發生變動，故非屬法律之變更，參諸前揭說明，尚不生比較新舊法之問題。另修正後刑法第59條之規定，亦僅係法院就酌減審認標準見解之明文化，揆諸前揭決議意旨，自亦非屬法律之變更，即無新舊法比較適用之問題。
㈡按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規範
稱之第一級毒品，甲基安非他命屬同條項第2 款所稱之第二級毒品；是核被告所為，就前開犯罪事實欄一部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就前開犯罪事實欄二部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第一級毒品及持有第二級毒品之低度行為，分為販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就上開販賣第一、二級毒品犯行，與另案被告曾瓊慧間有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條之規定，應論以共同正犯。被告先後多次販賣第一級毒品及販賣第二級毒品犯行，分別係時間緊接，所犯分係構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意反覆為之，應分依修正前刑法第56條連續犯之規定各論以一罪，並加重其刑，惟販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑，故僅就其他部分加重。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告意圖營利購入毒品並售予他人，固戕害他人身心應受非難，惟念及其販毒數量非鉅且所得不多，與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，就全部犯罪情節觀之，誠屬情輕法重，倘對其販賣第一級毒品海洛因之犯行科以法定最輕本刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。爰審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍販賣予他人施用，嚴重危害社會治安及國民健康，且於犯後猶否認犯行，狡詞卸責，全然未見悔意，又於本案多數毒品交易中，相較另案被告曾瓊慧多係僅負責居中聯絡及協助販賣而言，本件被告則係多擔當主導毒品交易之角色，及本件被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、販賣毒品次數、重量、所得之利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5 款之規定，定其應執行刑，以資懲戒。
㈢未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（不含SIM 卡）
，係被告所持用，業經被告供承在卷，復為供被告聯絡本件販賣毒品事宜所用，應為被告供犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，諭知沒收，然因未扣案，故如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；至行動電話門號SIM 卡係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有（最高法院92年度台上字第6836號判決意旨參照），故上開行動電話門號之SIM 卡1張即不予沒收，併此敘明。另被告販賣第一級毒品所得97,000 元 （證人廖甲○○部分：8 萬2000元＋證人黃進部分：15,000元＝97,000元），及販賣第二級毒品所得12,000元，均係被告與另案被告曾瓊慧為本件販賣第一、二級毒品犯行所得財物，基於共同正犯於犯意聯絡範圍內之犯罪行為應由各共犯同負全責之法理，被告上開所得財物雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告與共犯曾瓊慧連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之第一級毒品海洛因3 包、研磨機1 台、殘渣袋41個、空夾鏈袋20個、電子磅秤1台、注射針筒4 支、塑膠鏟管2 支、內含不明粉末之糖罐1瓶，因無證據證明與被告本件販賣第一、二級毒品犯行有涉，爰不為沒收銷燬或沒收之宣告，亦併此敘明。
三、末查，證人丁○○於本院審理中具結作證，然其證述內容與本案相關事證所示情形大相逕庭，亦與本院所認定之事實顯然迴異，而其前揭結詞與本案案情具有重要關係，基此，其前揭行為不無涉犯刑法偽證罪之罪嫌，本院自應依法予以告發，而由犯罪偵查機關另行偵辦，亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2條第1 項前段、第28條、第59條，修正前刑法第56條、第51條第
5 款，判決如主文。本案經檢察官呂乾坤到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 陳明呈法 官 陳振嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 4 月 17 日
書記官 顏宗貝附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣700萬元以下罰金。