臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度訴字第4179號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○
（另案甲○○上列被告等因違反電業法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第26188 號），本院判決如下：
主 文戊○○、甲○○共同攜帶兇器竊盜電線，均累犯，均處有期徒刑拾月。扣案之鐵剪、美工刀各壹支沒收之。
事 實
一、戊○○前於民國91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以91年度訴字第3361號判處有期徒刑1 年確定；又於92年間，因竊盜案件，經本院以92年度簡字第4785號判處有期徒刑4 月確定；另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以
92 年 度訴字第2928號判處應執行有期徒刑1 年1 月確定。上開3 案接續執行，而於95年6 月8 日縮刑期滿，翌日因徒刑執行完畢出監。甲○○前於94年間，因詐欺等案件，經本院以94年度易字第428 號判處有期徒刑3 月確定，於94年10月4 日縮刑期滿，翌日因徒刑執行完畢出監。詎其等均不知悔改，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年
10 月2日上午9 時30分許，由戊○○騎乘車牌號碼000-000號輕型機車搭載甲○○至址設高雄市○鎮區○○街之中華基督教衛理公會學生中心（下稱衛理公會），由戊○○持甲○○所有，客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使用之鐵剪、美工刀各1 支，剪斷臺灣電力公司（下稱臺電公司，另毀損部分未據合法告訴）設置之PVC 風雨線共
4 條而竊取之。另由甲○○進入附近衛理公會所有之空屋（侵入住居部分未據合法告訴），徒手竊取衛理公會所有之
PVC 風雨線共3 條（毀損部分未據合法告訴），得手後，兩人再協力將上開電線裝入袋中，並將之搬至上開機車逃離現場。嗣經警於同日上午10時5 分許，在高雄市○○區○○○路與明德街口查獲，始知上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力有無之認定：
（一）被告甲○○於警詢時之陳述：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告甲○○於警詢時之陳述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦無證據證明係受被告戊○○所誘使。且被告甲○○於本院審理時坦承犯行，其於警詢時所述核與事實相符，是其於警詢時之陳述依上開所述，得為證據。
（二）證人丙○○於偵訊時之陳述：
1、按證人依法應具結而未具結，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文；復按告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非刑事訴訟法第3 條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第271 條之1 規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開增訂公布之規定，自應依同法第186 條第1 項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據（最高法院93年度臺上字第6838號裁判意旨參照）。
2、查證人丙○○於檢察官偵訊時，並未經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰，且未於供前或供後使渠具結，是依前揭說明，該偵訊筆錄有關證人丙○○之證詞部分，無證據能力，本院自不得採為判斷之依據。
（三）共同被告戊○○、甲○○於偵訊時之陳述：
1、共同被告戊○○於檢察官95年10月2日偵訊時之證述：
（1） 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項89參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。
（2）查共同被告戊○○在檢察官95年10月2 日偵查時，經以證人之身份，由檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性。又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。共同被告戊○○於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。其於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依上開說明，自有證據能力。
2、共同被告戊○○、甲○○於檢察官95年10月2 日、同年月26日偵訊時，未經具結所為之陳述：
（1）共同被告戊○○、甲○○於檢察官95年10月2 日、同年月26日偵訊時，雖未經檢察官依證人詰問程序命具結後詰問，惟其等於偵訊中均係以被告身分接受訊問，而非以證人身分接受詰問，均非屬「依法應具結」之人，核與刑事訴訟法第158 條之3 所定之「依法應具結而未具結者」有間，尚不能僅以其未經具結即認為無證據能力。惟刑事訴訟法第159 條第1 項之所以排除「被告以外之人於審判外之陳述」之證據能力，無非係以該「被告以外之人於審判外之陳述」於本案中並未經具結，且其陳述未經對造當事人之反詰問。蓋未經具結之證言，即使為虛偽陳述，亦不構成偽證罪，其陳述欠缺真實性擔保；而未經反詰問之陳述，無法經由反詰問之過程確認其證言之真實性。簡言之，刑事訴訟法第159 條第1 項之立法目的，主要係因被告以外之人於審判外之陳述，無法擔保其陳述之真實性，故原則上不得作為實質證據。惟若被告以外之人在審判外之陳述，具有可擔保其陳述真實性之情況存在，此時即與刑事訴訟法第159 條第1 項之立法目的無違，則無排除其證據能力之必要。故刑事訴訟法第159 條之2 及第159 條之3關於「於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述」，乃規定其陳述具有「可信之特別情況」時，得為證據。乃因其陳述具有「可信之特別情況」，已有「真實性擔保」，故雖未經具結，亦未經反詰問，亦認其陳述具有證據能力。惟又觀之我國刑事訴訟法第159 條之1規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」而就被告以外之人於審判外向法官或偵查中向檢察官所為之陳述，明文規定具有證據能力，而未如同法第159 條之2 及第159 條之3 所規定須以「有可信之特別情況」為要件。審究上開規定之所以區分不同之詢問而為不同要件規定之原因，除於法官或檢察官面前之陳述，通常均係基於自由意志而陳述，其陳述較無「缺乏任意性」之疑慮外，更因法官及檢察官就證人、鑑定人有命其具結之權力，而證人、鑑定人於具結後如有虛偽陳述，即須受偽證罪之處罰，而透過具結程序使其陳述具有一定程度之真實性擔保，此亦係何以刑事訴訟法第158 條之3 規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」之理由。故若被告以外之人於審判外向法官或檢察官所為之陳述，並未經具結或對造當事人之對質詰問，亦無其他真實性擔保之情形下，即不應認為具有證據能力。而檢察事務官、司法警察、司法警察官並無命證人具結之權力，無法經由命具結之法定程序中獲得真實性擔保，故被告以外之人在其等調查中之陳述，則須有「可信之特別情況」，而有一定之「真實性擔保」時，始具有證據能力。經查，本案共同被告戊○○、甲○○於檢察官95年10月2 日、同年月26日偵查中之供述，雖係「於偵查中向檢察官所為之陳述」，惟其等係以被告身分接受訊問，並未經具結，如為虛偽陳述，亦不負偽證罪之責任，其供述並無任何真實性之擔保，故尚不得依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，而逕認為具有證據能力。
（2）惟就共同被告戊○○、甲○○於偵查中關於共同被告甲○○、戊○○之陳述，被告等於本院準備程序時，已表示對上開證據方法之證據能力並無意見，且於本院調查證據時，均知有上情而未於言詞辯論終結前就該證據是否屬於傳聞證據而聲明異議，且本院審酌其等既均係在檢察官面前所為之陳述，其等陳述自無欠缺任意性之疑慮，以之作為證據，並無不適當之處，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，亦得作為證據。
（四）其餘證據方法之證據能力：
1、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5定 有明文。
2、被告等於本院準備程序時，除被告甲○○表示對其於警詢時陳述之證據能力有意見外，已表示對於全案卷證之證據能力均無意見，且於本院調查證據時，知有不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第
159 條之5 規定，應視為被告已同意證人丁○○、丙○○於警詢之陳述、共同被告戊○○在警詢時之陳述具有證據能力，而可作為證據，本院斟酌上開證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是均得採為證據。
二、得心證之理由：上開犯罪事實，業據被告戊○○、甲○○於警詢及本院審理時供認不諱，核與證人丁○○於警詢及本院審理時、證人丙○○於警詢時陳述之情節相符，復有搜索扣押比錄、扣押物品目錄表各1 份、贓物認領保管單2 紙、相片11張在卷可資佐證，並扣有鐵剪、美工刀各1 支可憑，足徵被告等任意性之自白與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告等犯行，均堪以認定，均應依法論科。
三、適用法律及量刑：按刑法第321條第1項第3款所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年臺上字5253號判例參照）。查扣案之鐵剪、美工刀各1 支，均係金屬製品，有扣案物照片可稽，其質地自甚堅硬。是被告等攜帶鐵剪、美工刀各1 支竊取財物，於客觀上對人之生命、身體、安全足以構成威脅，而具有危險性，自屬兇器無訛。是被告2 人攜帶上開鐵剪、美工刀，由被告戊○○持以竊取臺電公司之電線，核其等所為，係犯電業法第105 條之竊盜電線罪，應依刑法第321條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪處斷。又被告等竊取衛理公會所有之電線，核其等所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。被告2 人間，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又被告2 人基於共同之犯意聯絡，同時竊盜被害人衛理公會及臺電公司所有之財物，係基於共同以一行為同時對2 人為之，為同種想像競合犯，應從一重之加重竊盜罪處斷。另被告等所犯電業法第105 條之竊盜電線罪，應依刑法第321條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪部分，雖公訴人起訴論罪法條未論及，惟已據公訴人於起訴犯罪事實記載被告等攜帶兇器竊取臺電公司所有電線等情明確，顯已經起訴，僅為法條之漏載，本院自得併予審究，附此敘明。另證人丙○○雖就被告等進入衛理公會學生中心竊取電線，證人丁○○就被告等持扣案鐵剪及美工刀剪斷臺電公司風雨線所為，提出侵入住居及毀損之告訴。然查，證人丙○○、丁○○均非衛理公會、臺電公司代表人，且渠等於提出告訴時，亦未據衛理公會、臺電公司委任，是渠等所提出之告訴即非合法，檢察官就此亦未提起公訴，本院自毋庸另行審酌，併此敘明。又被告戊○○前於91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以91年度訴字第3361號判處有期徒刑1 年確定；又於92年間，因竊盜案件，經本院以92年度簡字第4785號判處有期徒刑4 月確定；另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度訴字第2928號判處應執行有期徒刑1 年1 月確定。上開3 案接續執行，而於95年6 月8日縮刑期滿，翌日因徒刑執行完畢出監。被告甲○○前於94年間，因詐欺等案件，經本院以94年度易字第428 號判處有期徒刑3 月確定，於94年10月4 日縮刑期滿，翌日因徒刑執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參，被告2 人均於有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告2 人正值青壯，竟不思以己力賺取所需，貿然竊取他人財物，且所竊電線係供電之用，對被害人所造成之損害非輕，而其等貿然破壞供電設，實不無釀成災害之危險，本應嚴懲。惟念其等犯後均坦承犯行，態度良好，且所竊財物隨即經警查獲，損失尚非至鉅等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。又扣案之鐵剪及美工刀各1 支，均係被告甲○○所有，供其等為本案犯行所用之物，業據被告甲○○供承在卷，爰依刑法38條第1 項第2款之規定沒收之。
四、公訴意旨另以：被告等竊取上開電纜線之行為，另犯有刑法第188 條之公共危險罪等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第
1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年臺上字第816 號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。末按刑法第188 條之妨害公用事業罪與電業法所設之刑罰規定，乃在保障電力等公用事業之公眾使用，如僅害及少數之特定用戶，自無該等罪名之該當（最高法院88年臺上字第6831號、84年臺非字第214 號判例意旨參照）。經查，被告等所竊上開臺電所有之電線固屬供電設備，惟該批電線並無法確定係供作一般不特定用戶之公共用電所用或係供臺電公司之特定客戶端所用。且當日該地區用戶並無人反應有斷電之情形，亦無法確定有無用戶斷電，而該電線是否仍繼續供電亦無法確定等情，業經證人丁○○於本院審理時證述在卷。則被告等雖有破壞並竊取該電線之事實，惟其等是否已妨害供公眾之電氣事業？且所妨害者，究竟係屬臺電公司之特定用戶之供電？或係不特定之公眾用電？檢察官並未舉證證明之。而本案既存有該批電線並未供電或係供特定用戶所用之合理可能，既不能遽以刑法第
188 條之罪名相繩。惟此部分事實若成立犯罪，亦與前開論罪科刑之事實，有想像競合犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，電業法第105條，刑法第321 條第1 項第3 款、第320 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 12 日
刑事第九庭審判長法 官 王啟明
法 官 王奕勳法 官 謝梨敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 林志衡中 華 民 國 96 年 4 月 12 日附錄所犯法條:
電業法第105條竊盜或損壞電桿、電線、變壓器或其他供電設備者，依刑法之規定從重處斷。
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。