臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度重訴字第25號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 庚○○選任辯護人 陳正達律師
許惠珠律師上列被告因強盜強制性交等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第26672 號），本院判決如下：
主 文庚○○連續犯強盜強制性交罪，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權捌年。
事 實
一、庚○○基於意圖為自己不法所有之強盜及強盜強制性交概括犯意，連續於下列時、地為強盜、強盜強制性交行為：
(一)於94年9 月22日凌晨2 時50分許，攜帶客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之折疊刀1 把，戴上口罩以遮掩容貌，尾隨癸○○進入高雄市○○區○○○路○○○○號（起訴書誤載為1990巷1 弄6 號）大樓1 樓樓梯間電梯口，手持上開折疊刀，喝令癸○○交付隨身之皮包，經癸○○諉稱其皮包內無現金，仍以「皮包給我，不然我殺你」等語加以恫嚇，並由公共樓梯強行拖抱癸○○至地下室，出手扯斷皮包背帶，至使癸○○不能抗拒，而自皮包內取交新臺幣（下同）2,000 元，因聞癸○○表示該處有員警定時巡邏，遂迅速逃離現場。
(二)復於同年11月11日凌晨2 時13分許，攜帶客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之折疊刀1 把，戴上口罩以遮掩容貌，尾隨代號0000－0000之成年女子（下稱Ａ女，真實姓名年籍詳警卷第76頁所附密封袋內「代號與真實姓名對照表」），進入高雄市○○區○○○路（起訴書誤載為九四路）2008號大樓1 樓樓梯間，手持上開折疊刀指向並抵住Ａ女身體，喝令Ａ女交付身上財物，至使Ａ女不能抗拒，交付其所有之現金5,000 元，復以搜身為由，強行拉扯Ａ女進入地下室，命Ａ女交付隨身皮包，搜尋其內財物後，竟自後抱住Ａ女，強行撫摸Ａ女，並恫稱「我手上有刀，現在很激動，不知道會作出什模樣的事來」等語，而違反Ａ女意願，強逼Ａ女脫去衣物，並命Ａ女為其口交後，進而要求與Ａ女性交，雖Ａ女佯稱懷孕求其勿為性交，仍不為所動，續以其性器進入Ａ女之性器而為性交行為。嗣因聽聞機車引擎聲，恐遭他人發現，迅速逃離現場。
(三)又於同年11月17日凌晨3 時35分許，攜帶客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之折疊刀1 把，戴上口罩以遮掩容貌，尾隨丙○○進入高雄市○○區○○路○○號大樓1 樓樓梯間電梯口，單手持上開折疊刀在丙○○面前比畫，另隻手則強拉丙○○之手，欲拖往地下室之方向，至使丙○○不能抗拒，自皮包內取交3,000 元。丙○○並趁隙進入電梯上樓逃離。嗣因癸○○、Ａ女、丙○○陸續報警處理，經警成立專案，將癸○○、Ａ女、丙○○等人描述之衣著及依Ａ女所描述之特徵側繪相片，通報各勤務單位，並派員在高雄市○○區○○○路○○○○巷口埋伏。於同年11月19日凌晨2 時35分許，發現庚○○騎乘車號000 －000 號重型機車，行經該巷口時停下，向案發大樓張望，衣著特徵符合通報資料，遂一路駕車尾隨，見其將上開機車停放在高雄市○○區○○路○○號前，下車徒步往九如四路方向行走，形跡可疑，乃上前盤查，並經其同意同往高雄市警察局左營分局內惟派出所。經癸○○、Ａ女及丙○○前往指認，均指稱其為對三人為上開行為之人，乃實施緊急拘提，並報請檢察官核發拘票而查獲。另經庚○○同意搜索，在其身上扣得白色球鞋
1 雙、深藍色長褲1 條、白色Ｔ恤1 件、花色內褲1 條（上有豹頭及豹字圖案）、皮帶1 條；在其XXS －867 號機車置物箱內扣得黑色及米白色條紋格狀口罩1 個；經庚○○及其姊黃麗玲同意搜索，在其位於高雄市○○區○○路○○○ 號7樓住處扣得白色有領短袖Ｔ恤1 件、襪身白色襪底灰色之短襪1 雙及香皂1 塊。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)被告庚○○於警詢及偵查中之供述，均始終否認犯行，且為自己有利之辯解，未曾有任何對其不利之陳述，復自承其於鼓山分局警詢及檢察官訊問時均係出於自由意志所為陳述，足認其前開供述均出於任意性所為，自有證據能力。
(二)扣案之黑色及米白色條紋格狀口罩1 個、白色Ｔ恤2 件、深藍色長褲1 條、花色內褲1 條、皮帶1 條、短襪1 雙及香皂
1 塊，均係經被告及其同住之胞姊黃麗玲同意搜索所扣得，有被告及其姊黃麗玲於其上簽名以示同意之搜索扣押筆錄4份在卷可稽（警卷第37、42、47、52頁），自屬合法搜索，扣案之上開物品均得作為證據。
(三)證人即被害人癸○○、Ａ女及丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，雖筆錄有檢察官命供前具結之記載，惟卷內未見結文，難認確有具結，依刑事訴訟法第158 條之3 規定，不得作為證據。
(四)證人癸○○、Ａ女及丙○○於警詢中對於被告所涉強盜罪嫌部分之陳述，與審判中有部分不符，本院以上開證人於警詢中之陳述，未與被告同庭接受訊問，較無人情壓力，且未受外界之污染，較少權衡利害關係，較於本院審理時與被告同庭陳述時，心理狀況較有人情壓力，認先前於警詢中之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告本件犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，均得為證據。
(五)按本法（性侵害犯罪防治法）所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第
2 項第2 款、第334 條第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、因性侵害致身心創傷無法陳述者。二、到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者，性侵害犯罪防治法第2 條、第17條分別定有明文。本件被告所涉刑法第332 條第2 項第2 款強盜強制性交罪嫌部分，證人即被害人Ａ女於審判中到庭陳述，過程中數度情緒失控持續哭泣致無法完全陳述，對於部分問題並拒絕陳述（本院卷第529 、530 頁），顯見確因身心受創及壓力下，無法為完全之陳述或拒絕陳述，與其於警詢中未有被告在場，且由女警詢問及社工在場隨時安撫情緒之環境相較，應認其於警詢中所為陳述具有特別可信性，且為證明本件強盜強制性交犯罪事實之存否所必要，揆諸前開說明，應得作為證據。
(六)內政部刑事警察局對於本件採得檢體所為DNA 鑑定之鑑驗書，雖非直接由檢察官或法院囑託鑑定，惟該局前經臺灣高等法檢察署概括選認為有關DNA 鑑定之鑑定機關，本院復依辯護人聲請傳喚本件鑑定人甲○○到庭，對於鑑定人學經歷等專業能力、鑑定過程及鑑定結果，給予被告及辯護人詰問之機會，上開DNA 鑑驗書自得作為證據。至該局對於本件現場採得鞋印所為鑑定之鑑驗書，業經被告及辯護人同意其有證據能力，本院審酌本件鞋印係由該局鑑識科痕跡組負責鑑定，本身並無參與刑案偵辦，專依既定程序而為鑑定，並無預斷，虛偽作成鑑驗書之可能性極微，以之為證據並無不當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，亦得作為證據。
(七)除上開證據外，本判決所引用之其餘證據資料，業經本院於審理中依法定程序調查，而檢察官、被告及辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，均認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，均得為證據。
二、認定事實所憑證據及被告之辯解：訊據被告庚○○矢口否認有何強盜及強盜強制性交犯行，辯稱：案發時間均不在犯罪現場，未為上開犯行云云。辯護人則稱：被害人於指認程序前已於警局見到被告，可能有先入為主之偏見等語。經查：
(一)被害人癸○○、Ａ女及丙○○分別於前揭時、地，遭一名戴著口罩之男子尾隨進入大樓樓梯間，持摺疊刀威脅，強行拖扯往地下室，至使不能抗拒，而交付上開財物，其中被害人Ａ女更遭拖入地下室內，違反意願而為強制性交行為等情，業據證人即被害人癸○○、Ａ女及丙○○於警詢及本院審理中證述綦詳（警卷第7 至11頁、第17至21頁、第26、27頁；本院卷第二卷第374 頁、第439 頁、第523 至532 頁）。證人癸○○於警詢中證稱：歹徒身高約170 公分左右、體型略瘦、短髮、眼皮是一單一雙、蛋型臉、戴淺藍灰色格子口罩、著白色有領短袖上衣、咖啡色長褲、操國語口音等語（警卷第27頁）；證人Ａ女於警詢中證稱：歹徒看起來約28至35歲、165 公分以上、55至60公斤左右、眉毛細長稀疏、戴著白底綠色格子布口罩、著白色短袖POLO衫、藍色絲質長褲、白色球鞋上有「ｙ」字圖案標誌、白色襪子腳底部分為灰色、四角內褲上有黑、黃、紅等顏色、身上有濃厚之香皂味、生殖器有割過包皮、未勃起時整個龜頭都是外露的等語（警卷第9 、16頁）；證人丙○○於警詢中證稱：歹徒髮型中分、體型略瘦、膚色偏白、身高應在170 公分以下、戴深色口罩、著白色短袖Ｔ恤、深色長褲、白色球鞋等語（警卷第18頁），核與前開大樓於監視錄影系統於案發時間所錄得之歹徒體型、衣著及特徵相符，有監視錄影翻拍照片共12幀在卷可參（警卷第78至80頁、本院卷第一卷第187 、188 、190、195 、196 頁），足認上開證人對於歹徒體型、衣著等特徵之記憶均屬清晰正確。
(二)而本件案發後因被害人陸續報案，經警成立「1111」專案，依被害人所描述之特徵側繪相片，並依被害人描述之體型、衣著通報各勤務單位，並劃分責任區派員守候，員警蔡耀德（原名辛○○）於同年11月19日凌晨2 時35分許，在其責任區高雄市○○區○○○路○○○○巷口埋伏，發現被告騎乘車號
000 －000 號重型機車，行經該巷口時停下，向案發大樓張望，衣著特徵符合通報資料，遂一路駕車尾隨，見被告騎乘機車進入該巷內大樓社區道路，將上開機車停放在高雄市○○區○○路○○號前，下車徒步往九如四路方向行走，形跡可疑，乃上前盤查，並經其同意同往高雄市警察局左營分局內惟派出所。經癸○○、Ａ女及丙○○前往指認，均指稱其為對三人為上開行為之人，乃實施緊急拘提，並報請檢察官核發拘票等情，業據證人即員警蔡耀德到庭證述明確（本院卷第384 至391 頁），並有鼓山分局「1111」專案工作任務表、內惟派出所勤務分配表、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官所核發之拘票各1 份在卷可稽（本院卷第一卷第197 、198頁；警卷第72頁），足認警方因案發地點連續發生強盜強制性交案件，而成立專案偵辦，依案發時間均在夜間凌晨2 、
3 時之特性及地緣關係，分區派員埋伏，證人蔡耀德係為執行專案勤務，因被告於凌晨2 時許逗留該處，形跡可疑，且容貌、體型及衣著等特徵，均與專案通報資料相符，始上前盤查，並在被告同意下同往內惟派出所，由被害人到場指認後，緊急拘提，並報請檢察官核發拘票，其程序尚無違法。
(三)證人癸○○、Ａ女及丙○○於警詢中均一致指認被告即為對其三人為上開犯行之男子，證人癸○○證稱：因案發當時有與歹徒周旋，面對面對視約有15分鐘之久，對於身高、體型、眼睛、眼神均有深刻印象，所以我可以確定被告即為該名歹徒無誤，且指認當時被告所穿白色上衣、深色長褲即為犯案當時之衣著等語（警卷第29頁）；證人Ａ女於警詢中證稱：我由被告之身高、體型、面貌、臉型、眉毛、眼睛、耳朵、手臂、手掌、長褲之顏色及質感、鞋子之顏色款式等特徵，非常肯定被告即為該名歹徒沒錯等語（警卷第13頁）；證人丙○○於警詢中證稱：因案發當時歹徒與我距離僅30至40公分左右，且面對我約3 分鐘之久我對於他的髮型、額頭、眉毛、眼睛、衣著都看的很清楚，確定被告就是名歹徒無誤等語（警卷第23頁）。上開證人於本院審理中到庭仍均指認被告確係對於其三人為上開犯行之人，證人癸○○證稱：「（問：那位〈歹徒〉是否在庭被告〈庚○○〉？）（審判長經證人請求命被告取下眼鏡並起立令證人辨認）就是他。他的眼睛是一單一雙（眼皮）。他口罩戴著時，眼睛有點飄飄瞇瞇」等語（本院卷第二卷第376 頁）；證人Ａ女證稱：「（問：妳能確定剛剛所述對妳強盜及性侵害的歹徒就是在庭被告〈庚○○〉？）就是他」，他當時沒有戴眼鏡，我記得他的眼睛等語（本院卷第二卷第525 頁）；證人丙○○證稱：那名歹徒就是在庭被告（庚○○），他當時戴著口罩，我是認他的額頭、眉型、眼型、眼神、下巴及臉型，當時他也是留短髮等語（本院卷第439 頁）。上開證人與被害人間素不相識，並無仇隙，衡情並無攀誣構陷，而為虛偽指認之理。且上開證人於被害過程中，均與歹徒對視達3 分鐘至15分鐘不等之時間，其中Ａ女遭歹徒強制性交，距離更近，時間更久，均對歹徒容貌、體型有深刻印象，錯誤指認之可能性甚低。而被告自承其身高為169 公分、案發當時體重為54公斤（本院卷第二卷第384 頁），亦與上開證人證述所見歹徒體型相當。另觀諸前開案發現場大樓監視錄影之翻拍照片（警卷第78至80頁、本院卷第一卷第187 、188 、190 、195、196 頁），所錄得歹徒之髮型、體型、衣著等特徵，均與被告相仿，益徵上開證人指認確屬可信。證人雖證稱該名歹徒作案時戴有口罩遮掩容貌，惟上開證人並非單憑概括印象而為指認，係分別依被告之身高、體型、面貌、臉型、額頭、眉型、眼型、眼神、耳朵等特徵為具體指認，足認其等指認之可信性甚高。又上開證人於警詢時先就歹徒各項特徵詳盡描述，並非於指認後始為上開陳述，且員警亦未於指認前有何暗示受指認之被告即為本件犯罪行為人，且不論照片指認或真人指認，均採複數指認（即有多張不同照片或真人，而被告照片或本人夾雜其中），而非單一指認，業據上開證人證述明確（本院卷第二卷第378 至380 頁、第440 、442、443 頁、第526 、527 頁），應認各該指認程序已排除預斷，並無辯護人所稱證人於指認前已有先入為主偏見情形。
(四)員警經被告同意搜索，在其身上扣得白色球鞋1 雙、深藍色長褲1 條、白色Ｔ恤1 件、花色內褲1 條（上有豹頭及豹字圖案）、皮帶1 條；在其XXS －867 號機車置物箱內扣得黑色及米白色條紋格狀口罩1 個；經被告及其姊黃麗玲同意搜索，在其位於高雄市○○區○○路○○○ 號7 樓住處扣得白色有領短袖Ｔ恤1 件、襪身白色襪底灰色之短襪1 雙及香皂1塊等情，有被告及其姊黃麗玲於其上簽名以示同意之搜索扣押筆錄4 份在卷可稽（警卷第37、42、47、52頁）。其中扣案之黑色及米白色條紋格狀口罩1 個，經當庭提示予證人癸○○辨認後證稱：與案發時所見歹徒所戴口罩「一模一樣」等語（本院卷第二卷第380 、381 頁）。扣案上有黑、黃、紅等顏色及豹頭豹字圖案之四角內褲1 件、白色襪身灰色襪底之襪子1 雙、香皂1 塊經當庭提示予證人Ａ女辨認後證稱：「就是這一件（內褲）」、「就是這一雙（襪子）」、「類似這種（香皂味道）」等語（本院卷第二卷第523 、524
531 頁）。扣案之白色球鞋1 雙，為「DIADORA 」廠牌，外側鞋緣前端飾有其商標即如傾斜之「ｙ」字圖案（參警卷第61頁照片），復與證人Ａ女於警詢中證述歹徒所穿白色球鞋上有「ｙ」字圖案標誌等語相符，亦與證人癸○○及丙○○所述歹徒穿著白色球鞋一致。至其餘扣案之白色有領短袖Ｔ恤、深藍色長褲等，亦與證人癸○○、Ａ女及丙○○證述歹徒所穿衣著相符。又本院經依被告聲請，當庭勘驗被告之性器特徵，其包皮無法覆蓋龜頭，應曾經包皮環切手術等情，製有勘驗筆錄1 份在卷可參（本院卷第一卷第170 頁），與證人Ａ女證述所見歹徒性器特徵符合。參以員警於高雄市○○區○○○路○○○○號地下室即Ａ女被害現場採集歹徒所留鞋印，連同拓自被告所穿著上開白色球鞋之鞋印，送請內政部刑事警察局經將現場採集之鞋印影像檔案製作以1 ：1 比例放大之相片，分別與以被告所穿著之左、右鞋底紋路印痕製作之透明片進行重合比對結果：現場採得鞋印與被告左腳鞋底紋路印痕，紋痕型態類同，惟尚缺乏足資個化之紋痕特徵，難以進一步加以個化等情，有該局鑑定書1 份及鑑定所用照片、紋路印痕圖及透明片等在卷可參（偵卷第66至73頁）。亦即雖可認定現場所採鞋印與被告所穿球鞋係屬款式、型號、大小相同之同種球鞋，惟尚不能個化認定確係被告所穿該雙球鞋。衡諸社會通常經驗，與他人穿著相同顏色、款式之服裝雖屬常有，曾經包皮環切手術之男性亦非少數，惟上衣、長褲、鞋子、襪子甚至內褲均完全相同者，如非刻意模仿，已屬罕見，且穿著何種內褲係屬隱私，豈有他人輕易得知之理；而單僅選擇穿著「DIADORA 」牌之白色球鞋、有「黑黃紅等顏色及豹頭豹字圖案」之花色四角內褲或白色襪身灰色襪底之襪子者，已非隨處可見，應可限縮範圍，然被告於查獲時所穿著，不僅三者皆備而同時搭配，並屬曾經包皮環切手術之男性，且所穿球鞋之左腳更與歹徒所穿之鞋為同廠牌、款式、型號、大小、紋路痕跡，至於其他特徵又與證人癸○○、Ａ女及丙○○所述歹徒特徵無一不合，未免過巧，顯已足以特定，堪為上開證人指認之佐證，而認定其確為所指之歹徒。
(五)被害人Ａ女於案發後未經清洗或擦拭，即時提供被害當時所穿著之內褲等衣物予員警採證，並至醫院由院方依性侵害犯罪防治法相關規定對於其陰道、黏膜、皮膚、毛髮、血液等進行採證等情，業據證人Ａ女陳明在卷（本院卷第二卷第43
4 、435 頁），足見採取檢體距案發時間甚短，並依標準程序採集，未經污染。上開檢體經送內政部警察局為「去氧核醣酸」（DeoxyriboNucleicAcid，下稱DNA） 鑑定比對結果略以：「1.被害人（按：Ａ女）陰道棉棒DNA 與涉嫌人庚○○之Y 染色體DNA-STR 型別相符。2.被害人內褲標示00000000號處斑跡為混合型，不排除混有被害人與涉嫌人庚○○DN
A 之可能。排除被害人本身型別後之其餘外來型別與涉嫌人庚○○之型別相符，研判該外來型別來自庚○○之機率較隨機人之機率高，高約8.31乘以10之12次方倍」，此有該局鑑驗書1 份在卷為憑（偵卷第74頁正、反面）。按DNA 全名為去氧核醣酸（DeoxyriboNucleicAcid），係存在於所有生物細胞之染色體上的雙股螺旋狀遺傳因子。此遺傳因子之表現在任一生物個體均不完全相同，但基本上仍延續某部份遺傳特性。DNA 是體內細胞之原子物質，每個原子有23對染色體，而男性精子細胞與女性卵子細胞各有23個染色體。當精子與卵子結合的時候，各從生父、生母處獲得一半之染色體。除同卵雙生之雙胞胎外，每人的DNA 皆係獨一無二，如同指紋同樣準確，因之DNA 鑑定於現今已廣用於刑案及親子鑑定，為目前最準確之鑑定方法，此為刑事實務上所熟知。本件
DNA 鑑定人甲○○於審判中到庭證稱：就上開鑑定結論第1點而言，鑑定結果表示該DNA-STR 型別不排除來自被告或與其具有相同父系關係之人，除非發生突變，否則僅能往前溯源至同一父系之人，或往後延伸至直接出自身之子女。至於鑑定之準確率為8.31乘以10的12次方，亦即每1 千億人當中，僅有8.31人可能與該型別相同等語（本院卷第二卷第43 6至438 頁）。又被告為其父己○○（原名丁○○）唯一之親生兒子，絕無其他婚生或非婚生之兒子等情，業據證人己○○、周秀蓁（原名戊○○○，為被告之生母）證述明確（本院卷第451 頁），顯無任何與被告年齡相近而與其具有相同父系關係之人存在。按目前全世界人口不過約65億，上開DN
A 鑑定之準確率已高達每1 千億人當中，僅有8.31人可能與該型別相同，且並無其他準確率更高之鑑定方式，該項科學鑑定結果自足為法院認定事實之依據。而被告與被害人Ａ女素不相識，如何能自Ａ女陰道、內褲斑跡採得與被告DNA-
STR 型別之檢體，足認被告確有於前揭時、地對於被害人Ａ女為強制性交行為甚明。
(六)被告雖辯稱案發當時在醫院看護其父親之友人壬○○，並未離開醫院云云。而證人即被告之父己○○到庭證稱：已記不得庚○○於94年9 月22日凌晨時（即被害人癸○○遭強盜時間）有無在家，至於自同年11月間迄庚○○為警查獲前（按被害人Ａ女、丙○○分別於該月11日、17日凌晨遭強盜強制性交與強盜；被告則於同月19日凌晨遭查獲），庚○○確有每晚約凌晨1 、2 時出門至醫院照顧壬○○等語（本院卷第二卷第445 、446 頁）。證人即被告之母周秀蓁則到庭證稱：庚○○於94年9 月22日晚間好像有在家，他有說要出去吃東西，我不能確定是不是9 月22日那天，我不記得了。同年11月間壬○○住院期間，庚○○每天都有去醫院照顧，早上10時許去，天黑時就回來，洗澡更衣後再到醫院去，至隔天下午再回來洗澡換衣服，晚上洗澡後幾點鐘再出門我不知道等語（本院卷第二卷第448 至450 頁）。上開證人既對於被告於94年9 月22日之行蹤已無記憶，且僅能證明被告於94年11月間即友人壬○○住院期間，每晚確有出門，至隔日下午始返家，並未親見被告夜間確在醫院而未至案發現場，自無從證明案發時間被告確實不在案發現場。至證人壬○○係因左腿罹患蜂窩性組織炎自94年11月5 日至高雄市聯合醫院美術館院區（高雄市○○區○○○路○○○ 號）住院治療，至同年11月21日出院，有該醫院診斷證明書及病歷影本各1 份在卷可參（偵卷第51頁、本院卷第二卷第484 至502 頁），其於審理中證稱：我於94年11月間因車禍住院，庚○○的父親來探視我，見我行動不便無法自理，就叫庚○○來照顧我，庚○○是全天看護，半夜也在醫院裡，只有去幫忙買飯或回家換衣服才會離開，我不記得他是否曾在醫院洗澡，他回家換衣服時應該有洗澡。我很淺眠，庚○○如果半夜外出我應該會知道，我想上廁所醒來時都有看到他，如果睡著了就不知道等語（本院卷第二卷第452 至455 頁），亦無法證明被告於案發時間確有在醫院病房內未曾外出。參以被告於審理中供稱：「（問：你在醫院照顧這段期間都沒有離開過醫院？）除了抽煙或為壬○○買便當回來，都在醫院，這段期間我都是這樣照顧他直到我被抓」、「（問：94年12月1 日你在偵查中說：『是在凌晨1 時到聯合醫院看壬○○，我在凌晨1 時許離開』，所謂離開意思為何？）我離開的意思，是我在6 樓看電視，請壬○○若有事情打電話給我。因為壬○○只有上廁所不方便，他當天已上完廁所，所以我認為沒事了，到樓下看電視」等語，顯見被告於夜間協助壬○○上過廁所後，即有機會離開病房，而壬○○僅係左腿受傷，並無其他頻尿或頻排便之問題，於就寢前如廁後，半夜醒轉上廁所之機會無多，被告自可任意離開醫院。是其上開所辯，及證人己○○、周秀蓁、壬○○上開證述，均不足動搖基於前開積極證據所生之心證，無從為其有利之認定。且證人周秀蓁關於被告於晚間沐浴更衣後重返醫院之證述，反與證人Ａ女所述於被害之際聞到歹徒身上有濃厚之香皂味，與自被告家中扣案之香皂味道類似等語不謀而合。
(七)又被告於證人Ａ女到庭作證時，竟透過辯護人代為詰問：案發當日約凌晨3 、4 時許，我有於婦幼醫院（即聯合醫院）急診室看見妳由警員陪同，我有與你照面等語，經審判長訊問其是否之前即見過被害人，旋即辯稱並不認識，僅係當時在聯合醫院見有一名小姐坐在椅子上，向員警表示其遭到性侵害等語（本院卷第529 頁）。然被告竟對不相識之陌生女子與員警間簡短對話，印象如此深刻，已足啟人疑竇；而被害人Ａ女遭受性侵害，至關隱私，縱經員警詢問，必然輕聲應答，豈容旁人聽聞；況其赴醫院採證驗傷前，早已報案，何來完全狀況外之員警，詢問其遭遇何事，實違常理。又被告始終否認犯罪，辯稱未至案發現場，自與被害人Ａ女未曾謀面，而Ａ女自警詢、偵查迄本院審理中，均依性侵害犯罪防治法相關規定而與被告隔離，被告從未有與Ａ女見面之機會，竟於審理中脫口而出，詢問Ａ女有與其在聯合醫院碰面，宛如已知法庭單面玻璃後方之Ａ女究係何人，如非即係對於Ａ女為強制性交之人，何能有此自然反應，顯係不慎洩漏心理，雖旋辯稱係在醫院見有因遭性侵害之女子，然依上開說明，被告本即不應知悉法庭單面玻璃後方之證人究係何人，如何認定即係其所辯稱在醫院所見之人，所辯實屬無稽。
(八)員警蔡耀德於94年11月19日凌晨2 時35分許，發現被告騎乘車號000 －000 號重型機車，行經該巷口時停下，向案發大樓張望，因衣著特徵符合通報資料，遂一路駕車尾隨，見其將上開機車停放在高雄市○○區○○路○○號前，下車徒步往九如四路方向行走，形跡可疑，始上前盤查等情，已如前述。而依本件三位被害人所述被害之時間、地點，及被告均在位於高雄市○○區○○○路○○○ 號「聯合醫院美術館院區」看護證人壬○○之地緣關係，被告出現在該處，已不無符合歹徒作案時間、地點之特性，參以衣著、特徵均合於被害人之描述，自足使員警蔡耀德起疑。且依證人蔡耀德另證稱：我上前盤查被告時，問他（庚○○）深夜在這邊做什麼，他起初說要去前面的「OK超商」，但因他停車地點距離該超商有20公尺之遠，實在奇怪，我問他為何要把停在離超商這麼遠的地方，他就改口說其實是要去找住在九如四路上「智成商店」樓上的朋友，但是他又說不出要找什麼人等語（本院卷第385 頁）。惟依被告於審判中供稱，其當時應在聯合醫院內照顧壬○○，又強調並未離開醫院云云，則其何以於前揭時間騎乘機車至員警埋伏之處停留，復將車停放社區道路巷內，與其所辯應在醫院內之說辭全然不合。被告雖於審理中改稱當日因較晚出門，係自家中出發欲至醫院，中途為警攔查云云，然其既欲往醫院，何以中途鑽入案發大樓附近社區巷道；為何將車停放巷弄中；何不向員警說明其欲往醫院照顧病患，反先聲稱欲往距停車處20公尺遠之超商，後改稱欲在凌晨2 時35分之深夜至「智成商店」訪友，而又無法說明該友人姓名為何，且自警詢、偵訊以迄審判，均未就此有何說明或聲請傳喚所謂之友人到庭為其有利之陳述，凡此種種，均悖離常情，無非因有上開犯行，突遭員警攔查，一時情虛，致所言或前後矛盾、或與常理有違，事後均無法自圓其說，益徵被告確有上開犯行無疑。
(九)至辯護人以證人Ａ女證述歹徒犯案當時，陰莖無法完全勃起等語，而聲請鑑定被告有無性功能障礙，以為被告有利之認定；復以倘本院認定被告有對被害人Ａ女性交行為，亦因陰莖未能勃起，無法插入被害人陰道，應認定為強制性交行為未遂等語。然證人Ａ女迭於警詢、偵查及本院審理中均證稱：歹徒確有強迫我對他口交，並有將其陰莖插入我的陰道等語，其於審理中並證稱：我雖然感覺歹徒的陰莖軟軟的，但是他是將陰莖慢慢放入我的陰道等語（本院卷第二卷第524頁），Ａ女自承已有性經驗，對於陰道有無插入當有判斷能力，自無誤認之可能。其既已證述被告將陰莖慢慢放入陰道，自不能以未強令其極盡詳細描述細節，而認被告僅止於未遂階段。又依審判實務及社會一般經驗，男性陰莖能否勃起，與其心理因素密切相關，性侵害犯罪人於犯罪時，或恐遭發現而感到緊張、或因罪惡感等心理因素，至一時未能完全勃起，本屬常情，縱經鑑定結果，於平時之性功能完全正常，亦未能反推被告並無本件強制性交部分之犯行，本院因認並無調查之必要性，爰不予送請鑑定，附此敘明。
(十)綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。次按有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。本件被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，被告本件犯行，如依新法應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，惟已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律即依修正前刑法第56條論以連續犯。又關於宣告有期徒刑時，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權之規定，刑法第37條第2 項雖由宣告有期徒刑「6 月」以上，修正為「1 年」以上，惟於本件最低法定刑即有期徒刑10年以上之罪，無論依修正前、後之規定均無不同，即無刑法第
2 條第1 項比較新舊法之問題，應依一般法律原則，逕適用修正後刑法第37條第2 項之規定（最高法院95年第21次刑事庭會議決議意旨參照）。
(二)次按犯強盜罪而有刑法第321 條第1 項各款情形之一者，為刑法第330 條之加重強盜罪。而刑法第321 條第1 項第3 款所稱兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊（強盜）時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。本件被告竊盜時所攜帶之摺疊刀1 把，屬尖銳刀器，客觀上足以對人身構成威脅，自屬兇器。又刑法第321條第1 項第1 款之夜間侵入住宅竊盜罪，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之。至公寓樓下之「樓梯間」，雖僅供各住戶出入通行，然就公寓之整體而言，該樓梯間為該公寓之一部分，而與該公寓有密切不可分之關係，故於夜間侵入公寓樓下之樓梯間竊盜，難謂無同時妨害居住安全之情形，自應成立刑法第321 條第1 項第1 款於夜間侵入住宅竊盜罪（最高法院76年臺上字第2972號判例意旨參照）。本件被告於凌晨分別侵入上開大樓之樓梯間內強盜，應有刑法第321 條第1 項第1 款於夜間侵入住宅之情形。次按結合犯之基礎行為與相結合之行為間，亦無順序先後之問題，易言之，不論先實施基礎行為再實施相結合之行為，或先實施相結合之行為再實施基礎行為，均無礙於結合犯之成立（最高法院70年度臺上字第959 號、27年度上字第2480號判例意旨參照）。又按結合犯之成立，對兩個單一之犯罪事實，並不以事先有犯意聯絡或出於預定計畫為必要，利用實施一罪之時機而犯他罪，不問是否臨時起意，只要在時間上有銜接性，緊密為之，地點上有所關聯，即可成立結合犯（最高法院85年度第2 次刑事庭會議決議參照）。本件被告如事實欄第一段（二）所示之強盜及強制性交犯行，屬強盜結合犯，應成立刑法第332 條第2 項第2 款之強盜強制性交罪。第按連續犯須連續數行為而犯同一罪名。依照司法院大法官會議釋字第152 號解釋，所謂「同一罪名」，指構成犯罪要件相同之罪名而言，因之結合犯與其基礎之單一犯得成立連續犯。本件被告所犯如事實欄第一段（二）所示之強盜及強制性交犯行（結合犯），與同段（一）、（三）所示之強盜犯行（基礎之單一犯），仍得成立連續犯。
(三)核被告所為，如事實欄第一段（一）、（三）所示之犯行，係犯刑法330 條第1 項、第321 條第1 項第1 款、第3 款之攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜罪；如事實欄第一段（二）所示之犯行，則係犯刑法第332 條第2 項第2 款之強盜強制性交罪。其先後二次之攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜、一次強盜強制性交犯行，時間緊接，觸犯構成犯罪要件相同之罪名（結合犯與其基礎之單一犯），顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以情節較重之連續強盜強制性交一罪，並就有期徒刑部分加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。另按少年受（少年事件處理法）第29條第1 項之轉介處分執行完畢2 年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免3 年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告，少年事件處理法第83條之1 定有明文。本件被告前於未滿18歲時犯罪，經法院判處徒刑，已於90年7 月23日因假釋期滿視為執行完畢，依上開規定應於刑之執行完畢3 年後視為未曾受該刑之宣告，並依同條第2 項規定將該前科紀錄塗銷。公訴意旨認被告本次犯行構成累犯，尚有未恰。本院審酌被告年值青壯，不思守法勤奮工作，竟以攜帶兇器於夜間侵入住宅之方式強盜財物，嚴重危害居家安全與社會治安，其中對於被害人Ａ女除強盜財物外，復施以強制性交之行為，於被害人佯以懷孕為由加以哀求，仍不難免，惡性實屬重大，且造成被害人精神心理上長期且難以回復之創傷，危害既深且鉅，事後猶飾詞狡辯，未見任何悔意，犯罪後態度惡劣，認檢察官由起訴書記載具體求處有期徒刑14年，當庭改為求處有期徒刑15年以上，應屬適當，爰量處如主文所示之刑，並依其犯罪性質，併予宣告褫奪公權8 年，以昭炯戒。
(四)又按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1 項第2 款、第3 款、第3 項前段等屬之（最高法院93年度臺上字第2751號判決意旨參照）。本件扣案之白色Ｔ恤2 件、深藍色長褲1 條、花色內褲1 條、皮帶
1 條、短襪1 雙及香皂1 塊，雖可作為本件犯罪佐證，惟非屬供犯罪所用之物，毋庸宣告沒收。至扣案之黑色及米白色條紋格狀口罩1 個，雖與被害人癸○○證述被告作案時所戴口罩完全相同，而屬該件犯罪所用之物，連同未扣案之供犯罪所用之摺疊刀1 把，均非違禁物，是否確屬被告所有，容有懷疑，爰均不另宣告沒收。
(五)末按被告行為後刑法第91條之1 規定，亦於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行。修正前刑法第91條之1 第
1 項規定：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療」，刑法第332條第2 項第2 款之強制性交罪並非列舉罪名之一。修正後同條項規定：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」。修正理由略以：關於與強制性交之結合犯是否得施以強制治療，修正前條文並無規定，而引起實務適用之疑義，為弭爭議，爰於第1項增列第332 條第2 項第2 款強盜強制性交罪……等罪，以資涵括，足見立法者亦認修正前未將強盜強制性交罪定為應經鑑定以決定是否宣告強制治療處分之罪，係屬法律漏洞，惟依罪刑法定原則，自不應強行擴張解釋屬該條列舉之罪名。修正前該罪既非應經鑑定以決定是否宣告強制治療處分之罪，即無將被告送請鑑定有無強制治療之必要。又強制治療之性質係屬拘束人身自由之保安處分，仍有刑法第2 條第1項規定之適用，比較新舊法之結果，應適用修正前刑法第91條之1 規定即無須鑑定以決定是否宣告強制治療處分，對於被告較為有利，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項、第2 項、修正前刑法第56條、刑法第332 條第2 項第2 款、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 曾逸誠
法 官 王 琁法 官 林柏壽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 96 年 4 月 14 日
書記官 林國龍附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第332 條第2 項犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑：
一 放火者。
二 強制性交者。
三 擄人勒贖者。
四 使人受重傷者。