臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度重訴字第41號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
（現羈押於臺灣高雄看守所中）選任辯護人 楊昌禧律師
梁育誠律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1473號），本院判決如下：
主 文乙○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾肆年。扣案之第一級毒品海洛因磚塊陸塊（合計驗後淨重貳仟零貳拾捌點壹伍公克，純度百分之肆拾陸點肆陸，純質淨重玖佰肆拾貳點貳捌公克，內含極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離之空包裝重伍拾點玖貳公克），均沒收銷燬之。防水包裝袋貳組、塑膠袋貳個及「益順成號」漁船（高雄市籍，編號CT2-3290號）壹艘，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○為「益順成號」漁船（高雄市籍，編號CT2-3290號）之船主兼船長，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款所定之第一級毒品，且為行政院公告禁止私運之管制進口物品，不得運輸、持有或私運進口，竟與真實姓名年籍均不詳逃匿大陸自稱「蘇敏生」之成年男子，共同基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口至臺灣地區之犯意聯絡，於民國94年12月26日（起訴書誤載為94年12月21日）晚上6 時許，「蘇敏生」撥打乙○○之住處電話，向乙○○表示欲委由其利用「益順成號」出海捕魚之機會，將該漁船駛至東經118 度30分、北緯22度24分（距離我國領海基線約
69.39 浬之公海海域），自不詳之中國大陸船隻，接駁第一級毒品海洛因磚塊共6 塊（合計驗後淨重2028.15 公克，純度46.46 ％，純質淨重942.28公克），雙方約定待乙○○順利將上開毒品走私來臺並交付後，將以載運1 塊海洛因代價為新臺幣（下同）5 萬元作為報酬（尚未收取報酬），乙○○隨即雇用王名溪、蔡明璋（均另案偵查中），於94年12月28日晚上7 時許，共同搭乘由乙○○駕駛之上開漁船自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，旋於同年月30日晚上7、8 時許，航行至東經118 度30分、北緯22度24分之公海海域上，與已約定之中國籍大陸漁船，以漁船大燈各閃3 次為信號相互聯繫，並以丟包之方式，接駁上開第一級毒品海洛因磚塊6 塊（由防水袋包裝成2 包、每包各裝有3 塊第一級毒品海洛因），乙○○於取得上開毒品後隨即獨自將該毒品攜往上開漁船駕駛艙頂部，並利用電鑽在船艙頂部割出四方形空間，將毒品藏置其內，外層再以木板塗上樹脂及纖維覆蓋以規避查緝。嗣於95年1 月1 日上午7 時許，乙○○載運上開毒品返回高雄港第二港口中和安檢所碼頭接受安檢之際，為海岸巡防署高雄市機動查緝隊持本院核發之搜索票，當場於該船駕駛艙頂暗艙內查獲上開以防水袋所包裝之第一級毒品海洛因磚塊6 塊（合計驗後淨重2028.15 公克，純度46.46 ％，純質淨重942.28公克），並扣押乙○○所有供犯罪所用之防水包裝袋2 組、塑膠袋2 個及上開供運輸毒品之水上交通工具漁船1 艘。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局暨海巡署高雄市機動查緝隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、鑑定報告之證據能力：按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定。」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」，亦分別為刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項定明定。是經法院囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第15
9 條第1 項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208 條第1 項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第
203 條至第206 條之1 之規定」，至於同法第202 條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158條之3 有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。而法務部調查局，業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「毒品種類、成份之鑑定」之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照）。故其就上開扣案第一級毒品海洛因所為之鑑定結果書面報告（95年2 月24日法務部調查局調科壹字第220022370 號鑑定通知書），揆諸上開說明，即不受刑事訴訟法第158 條之3 及同法第159 條第1 項之限制，自亦得作為證據。
二、其餘證據之證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5定有明文。被告及其辯護人於本院準備程序時已表示對於全案卷證之證據能力均無意見，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，應視為被告已同意證人即船員王名溪、蔡明璋於警、偵之證述、卷附之現場查獲照片42張、高雄市政府海洋局漁業執照、高雄市未滿一百噸漁船出港申請書、機漁船（含船員）進出港檢查表、內政部95年5 月3 日台內地字第0950074950號函等證據皆具有證據能力，而可作為證據。另本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實於本院審理時坦承不諱，核與證人王名溪、蔡明璋於警詢及偵訊時證述情節大致相符，並有扣案第一級毒品海洛因磚塊6 塊、防水包裝袋2 組、塑膠袋2 個、上開漁船1 艘足佐，另有現場查獲照片42張、高雄市政府海洋局漁業執照、高雄市未滿一百噸漁船出港申請書、機漁船（含船員）進出港檢查表、內政部95年5 月3日台內地字第0950074950號函各1 紙等在卷可稽（見高雄縣政府警察局鳳山分局警卷第24至45頁、本院卷第40頁），又扣案疑似海洛因之磚塊6 塊，經送往法務部調查局鑑定，結果均確含第一級毒品海洛因成分，此有該局95年2 月24日調科壹字第220022370 號鑑定通知書1 紙在卷可佐，足認被告自白確與事實相符，自可採為認定事實之依據，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：
(一)查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，不得運輸及持有，亦屬行政院依據懲治走私條例第2 條第4 項所頒訂「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」之公告甲項第4 款所列之管制進出口物品，不限其數額，均不得私運進出口。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1 項私運管制物品進口罪。被告持有第一級毒品海洛因後，復進而運輸，其持有之低度行為應為運輸之高度行為所吸收，不另論其持有第一級毒品罪。被告以1 行為觸犯上開
2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之毒品危害防制條例第4 條第1 項運輸第一級毒品罪處斷，公訴人認上開2 罪間，有方法、結果之牽連關係，係屬牽連犯，尚有未洽。
(二)被告與「蘇敏生」成年男子就上開走私、運輸第一級毒品海洛因犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(三)被告所犯上開運輸第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，惟念其除於74年間因違反臺灣省菸酒專賣條例，經本院以74年度易字第2782號判決判處有期徒刑4 月，並於74年11月23日易科罰金執行完畢外（不構成累犯），並無其他犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，素行尚屬良好，被告因罹患糖尿病引發腎衰竭等病症，囿於生活困頓拮据，竟一時貪圖利益致罹刑章，然其自警詢起迄本院審理中均坦然承認犯行，不圖飾詞卸責，犯後態度良好，並就本案所為深表悔意，復參酌私運入境之海洛因尚未流入市面即被查獲，被告亦未有實際報酬利得，本院認宣告法定最輕本刑之無期徒刑，依社會一般觀念不無情輕法重之虞，是應認被告犯罪情狀，尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
(四)辯護人雖以被告已向員警供出毒品來源為「蘇敏生」，請求依毒品危害防制條例第17條減輕其刑云云，按毒品危害防制條例第17條規定，犯同條例第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑（最高法院94年度臺上字第7021號判決意旨參照）。查，被告雖於警詢中供出與「蘇敏生」共同基於運輸第一級毒品之事實，然「蘇敏生」與被告係屬共犯關係，並非該次毒品之上游或前手，且本件查無移送單位因被告之供詞而破獲其毒品來源之情事，揆諸前開判決意旨，被告此舉仍與毒品危害防制條例第17條所規定供出毒品來源因而破獲、得減輕其刑之要件有悖，自未可據此以邀減刑之寬典，附此敘明。
(五)爰審酌被告受人委託而共同運輸及私運管制物品第一級毒品海洛因入境，查獲毒品數量合計淨重2028.15 公克，打擊國內反毒政策執行成效，及政府對進出口物品管制，且該批毒品若流入市面，將嚴重戕害國人身心健康，並間接誘發其他犯罪，危害社會治安至廣，犯罪情節非輕，其所為自應受有相當程度之刑事非難，惟念其一時失慮，致遭他人利用而犯罪，並非運毒主謀，且本件毒品尚未流入市面即遭查獲，並未造成進一步實害及其犯後尚知坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，本院酌情量處如主文所示之刑，以資懲儆。至檢察官求處從重量刑等節，經本院考量上述被告犯罪目的、手段及所生損害等一切情形，認猶嫌過重，併此敘明。
三、扣案第一級毒品海洛因磚塊6 塊（合計驗後淨重2028.15 公克，純度46.46 ％，純質淨重942.28公克，空包裝重50.92公克），均確含第一級毒品海洛因之成分，已如前述，內含極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離之空包裝因與其內之毒品業已無法析離，應將之同視為第一毒品，從而不問屬於犯人與否，爰併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段併予宣告沒收銷燬之。而鑑驗所耗損之毒品，既已費失，自無庸宣告沒收銷燬。扣案被告所有之防水包裝袋2 組、塑膠袋
2 個，均係外包毒品防水之用，供運輸毒品所用之物，「益順成號」漁船則為被告所有（業據被告供明，並有高雄市政府海洋局漁業執照在卷，見高雄縣政府警察局鳳山分局警卷第4 、27頁），供運輸海洛因使用之水上交通工具，均應分別依同條例第19條第1 項、第3 項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（上開漁船由警暫予交付被告保管，見高雄縣政府警察局鳳山分局警卷第26頁保管條）。至被告所有之G-PLUS型廠牌門號0000000000號行動電話
1 支，為被告平常聯絡所用之物，扣案之MOTOROLA型行動電話1 支，為被告友人所有之物，扣案之NOKIA 型門號0000000000行動電話1 支，為船員蔡明璋所有，業據被告、蔡明璋分別供承在卷（見95年度聲羈字第8 號第9 頁、高雄縣政府警察局鳳山分局警卷第16頁），且無證據證明被告有以上開行動電話作為本件聯絡運輸毒品之工具；扣案被告所有之現金96,000元，係被告購買魚貨所用，並非運輸第一級毒品海洛因所用或所得之物，業據被告供陳在卷（見95年度聲羈字第8 號第9 頁），又查無其他證據顯示上開扣案物與本件運輸毒品犯行有關，自均不予宣告沒收。另扣案行動電話號碼之SIM 卡4 枚，係使用者向電信業者申請租用而僅取得SIM卡之使用權，該SIM 卡仍屬電信業者所有，而非屬被告所有之物，尚不得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收（最高法院92年度臺上字第6836號判決意旨參考）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、第3 項，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第11條、第28條、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 施添寶法 官 錢衍蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 95 年 6 月 22 日
書記官 周綉美附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。