臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度重訴字第71號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 陳文銘指定辯護人 宋明政律師被 告 王坤鎮指定辯護人 鍾美馨律師上列被告因擄人勒贖等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第26469 號、95偵字第2555號），本院判決如下：
主 文陳文銘共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑陸年，扣案之甲基安非他命壹包（驗後毛重伍拾壹點貳伍公克）沒收銷燬之。又收受贓物，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑陸年貳月，扣案之甲基安非他命壹包（驗後毛重伍拾壹點貳伍公克）沒收銷燬之。
王坤鎮共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑陸年肆月，扣案之甲基安非他命壹包（驗後毛重伍拾壹點貳伍公克）沒收銷燬之。又共同犯剝奪他人行動自由罪，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑陸年拾月，扣案之甲基安非他命壹包（驗後毛重伍拾壹點貳伍公克）沒收銷燬之。
事 實
一、王坤鎮因曾祈勝之父親曾富煌積欠地下錢莊及王登良（未據起訴）共新臺幣（下同）11萬元尚未清償，受地下錢莊友人及王登良之請求欲向曾富煌取回上開債款，遂與王登良共同基於妨害自由之犯意聯絡，於民國94年7 月25日凌晨2 時許，由王登良撥電話向曾祈勝謊稱要給其愷他命施用，將曾祈勝誘出，並以車牌號碼00-0000 號自小客車將曾祈勝載至高雄市○○區○○路○○○ 巷○ 號5 樓尋找朋友後，旋前往高雄市○○區○○街○○○ 巷○ 號4 樓處（下稱惠豐街處所，起訴意旨誤載為高雄市○○區○○路○○○ 巷○ 號5 樓），與王坤鎮見面。曾祈勝與王登良進入惠豐街處所後，王坤鎮旋以腳踹曾祈勝之臀部，並以暴力脅迫之方式限制曾祈勝之人身自由，使其無法自由離去，復告訴曾祈勝其父親曾富煌欠款11萬元未還，請曾祈勝打電話叫家人前來還錢等語，其間王坤鎮之友人蔡明芳（未據起訴）亦到達惠豐街處所，得知曾祺勝為欠債之曾富煌之子時，遂承繼與王坤鎮、王登良共同基於妨害自由之犯意聯絡，由王坤鎮及蔡明芳先後命曾祈勝將穿著之衣服脫掉，以確認有無其他傷勢，曾祺勝不從，蔡明芳遂以強制方式將曾祈勝之衣服全部脫光，並令其罰站，使曾祈勝為無義務之事，再由王坤鎮命曾祈勝撥打電話向曾富煌說明被搭載前往惠豐街處所之經過，及請曾富煌清償11萬元之欠款，蔡明芳嗣於10分鐘後搭載友人離去現場。同日9時許，王登良復以上揭汽車將曾祈勝及王坤鎮搭載至高雄市○○區○○路○○○○號伊甸風情汽車旅館後離去，王坤鎮則帶曾祈勝進入旅館內207 室尋找友人「胖仔」，入屋後，王坤鎮除與「胖仔」及「胖仔」友人陳明材玩牌外，仍命曾祈勝持續撥打電話與其家人聯絡交付欠款事宜。迄同日11時30分，曾富煌請曾祈勝之姊姊曾婷玉籌錢，並與王坤鎮達成先清償5 萬元之協議，雙方約定在高雄市○○路與美術館路口7-11 超 商處交付欠款。嗣於同日12時許，王坤鎮商請不知情之陳明材駕駛ZN-2413 號自用小客車，搭載王坤鎮及曾祈勝前往上揭約定處所。警方於曾祈勝聽王坤鎮之命令下車向曾婷玉拿取上揭欠款之際衝出；王坤鎮見狀，即令陳明材迅速駕車駛離現場。嗣為警調查始查獲全情。
二、陳文銘明知林俞佑（起訴意旨誤載為林余佑）及潘炳昱所持有之鄭玉蜻身份證及中國信託商業銀信用卡3 張（卡號分別為0000000000000000、0000000000000000及0000000000000000號）係屬搶奪而來之贓物（經查係鄭玉蜻於94年9 月8 日
8 時許，在高雄市○○街被搶奪），竟仍於94年10月初，在高雄市前金區大立伊勢丹百貨公司旁停車場予以收受，並於不詳時地，將上揭物品交付予周賢聰保管。嗣經警方於同年11月3 日，在周賢聰高雄市○○區○○○路○○號7 樓之9 處搜得上揭物品，始悉上情。
三、陳文銘及王坤鎮均明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條所規定之第一、二級毒品，未經許可，不得販賣、持有，因陳文銘染有施用海洛因及甲基安非他命之毒癮，王坤鎮染有施用甲基安非他命之毒癮，陳文銘與王坤鎮為供己施用，遂於94年11月13日某時許共同前往姓名年籍不詳綽號「輝哥」（起訴意旨誤載為寶仔）之成年男子處所，由陳文銘購買海洛因2 包（驗後淨重共16.61 公克）、陳文銘與王坤鎮共同購買塊狀甲基安非他命1 包朋分（驗後毛重為
51.25 公克），陳文銘及王坤鎮取回購買之甲基安非他命施用後，發覺品質不良，欲向「輝哥」退貨，經「輝哥」告以是否先向他人兜售，亦可賺取利潤等語，陳文銘及王坤鎮竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由陳文銘撥打電話與姓名年籍不詳綽號「寶仔」之成年男子詢問是否購買，同時亦表示該批甲基安非他命之品質不良，經「寶仔」答稱已向別人購買而無意購買該批甲基安非他命後，陳文銘及王坤鎮即將該批甲基安非他命與前供陳文銘施用之海洛因及供王坤鎮施用之夾練袋裝甲基安非他命（驗後毛重
2.46公克）均放置於陳文銘所有車牌號碼000-000 號重型機車置物箱，並準備將甲基安非他命退貨予「輝哥」。嗣經警於94年11月16日凌晨0 時15分許，在高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號中日超商前盤查，並經同意搜索而於陳文銘騎乘之OCJ-505 號重型機車置物箱內查獲上揭毒品，始悉上情。
四、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。檢察官、被告陳文銘及其辯護人對於證人周賢聰、鄭玉蜻、林俞佑於警詢陳述被告陳文銘之贓物罪犯行部分，於本院審判程序時，均表示同意作本案贓物罪之證據使用，茲審酌該等書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，得作為證據。
二、被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。本件妨害自由部分之證人即被害人曾祈勝經合法傳喚並未於審理期日到庭，亦拘提不獲，且亦無在監、押之情形，有送達回證2 紙、高雄縣政府警察局岡山分局函覆、個人基本資料查詢結果1 紙、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表附卷可稽，而查證人曾祺勝於警詢之證述，係於94年7 月25日經警查獲救出當日就其親身經歷予以描述，屬知覺事實發生後隨即所為之陳述，記憶最為清楚，且證人曾祈勝為本案之被害人，當無任何不法取供而為陳述，茲審酌上開警詢筆錄作成時之外部情狀具有可信之特別情況，且為證明被告王坤鎮妨害自由犯行部分之犯罪事實之存否所必要，符合刑事訴訟法第159 條之3 第1 款所示要件，具有證據能力，得為本件認定犯罪事實之證據。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之
2 分別定有明文。本件被告陳文銘、王坤鎮2 人於警詢及偵查中所為之陳述，對於他共同被告而言，即屬於被告以外之人之審判外陳述，惟經被告2 人均不同意他共同被告之警詢、偵查中之陳述作為本件證據使用，而渠等偵查中之陳述係以被告身分所為，未依證人身分具結陳述，自不得作為認定他共同被告犯罪之依據；另被告2 人於警詢中之陳述與依證人身分於本院審理時之證述有矛盾、不符之處，另被告2 人自己所為之陳述與他共同被告所為之陳述均互有矛盾之處，而渠等警詢之陳述均係以被告身分陳述，其所為不利他共同被告之陳述，是否因閃避自己刑責而為不利共同被告之陳述，尚有可疑，自無從認為有較可信之特別情況，故均認為不具證據能力，併予敘明。
貳、論罪科刑部分：
一、妨害自由部分（即起訴意旨犯罪事實三部分）：
（一）訊據被告王坤鎮就其於上揭時地對曾祈勝妨害行動自由部分坦承不諱（見本院卷第267 頁），而證人王登良於本院審理時證稱：曾富煌因曾祈勝曾砸伊的車子，而答應給付伊修車費，另曾富煌欠被告王坤鎮10萬元，後來曾富煌有還2 萬元，還剩下8 萬元，且曾富煌扣除已給付之款項，尚欠伊3 萬元之修車費；被告王坤鎮於94年7 月25日有說
8 萬元部分僅須給付5 萬元即可，其餘3 萬元則由曾富煌給付伊之修車款部分；94年7 月25日之前，被告王坤鎮一直要找曾富煌，並說要曾祈勝替曾富煌還錢，要伊想辦法約曾祺勝出來，伊於94年7 月25日凌晨以買K 他命名義邀曾祈勝出來，伊載曾祈勝至惠豐街處所前半小時，被告王坤鎮尚有打電話問伊在何處，伊帶曾祈勝進入惠豐街處所後，被告王坤鎮即踹曾祈勝；伊在惠豐街處所時，有看見蔡明芳向曾祈勝搜身，當時曾祈勝確實無法自由離去等語（本院卷第201 、203 ～205 頁），核與被告王坤鎮所述有於上揭時地與王登良、蔡明芳一同控制曾祈勝之行動自由等語相符（見本院卷第206 、207 頁）。並與被告王坤鎮所述：伊受王登良及地下錢莊朋友之託，向曾祈勝討債；地下錢莊原有10萬元之債款，剩餘之8 萬元，僅要求曾富煌給付5 萬元就好等語（見本院卷第206 頁）互核一致，是足認被告之自白與事實相符。
（二）另證人即被害人曾祈勝於警詢時證述：王登良以看K 他命為由載伊先前往高雄市鹽埕區後，復至惠豐街處所，將伊交給叫「坤鎮」之男子，進門後，坤鎮即踢伊屁股，並告以伊父親即曾富煌欠坤鎮8 萬元，期間綽號「菜脯」之男子命令伊進房脫掉衣服，並到客廳罰站，接著又遭坤鎮命令撥打電話給伊父親說明經過，使伊父親籌錢，當日9 時許，王登良以汽車從楠梓區載伊及坤鎮到伊甸風情汽車旅館後離開，伊與坤鎮下車進入旅館內207 室，坤鎮叫伊至床邊打電話聯絡籌錢，至11時30分許談妥先支付5 萬元現金後，坤鎮叫一位年輕人開車順路載到中華路與美術館之便利超商等語（見上開警詢卷第22～29頁）；證人蔡明芳於本院審理時證稱：伊綽號「菜脯」，之前聽聞曾祈勝父親曾富煌與王登良、被告王坤鎮有債務糾紛委託被告王坤鎮討債，於94年7 月25日早上因被告王坤鎮等人無法出來，要伊買飲料前去，並順便搭載友人返回高雄市區○○○○○街處所停留10分鐘期間又聽聞上開債務糾紛之事，當時被告王坤鎮曾要曾祈勝脫掉衣服確認有無傷勢，曾祈勝一開始不想脫，伊才喝令曾祺勝脫光衣服，當時曾祈勝亦無法自由離去等語（見本院卷第209 ～211 頁）；且證人陳明材於本院審理時證稱：94年7 月25日凌晨伊與友人「胖仔」住在伊甸風情汽車旅館207 室，於同日上午9 時許，被告王坤鎮與一年輕男子來找「胖仔」，該年輕男子在床上看電視，王坤鎮與伊等玩牌至中午時，因為被告王坤鎮沒有車子，拜託伊載被告王坤鎮與該年輕男子出去，在婦幼醫院接近超商前停車，由年輕男子下車，過一陣子，被告王坤鎮即要伊趕快開走等語（見本院卷215 ～218 頁）。綜上，足見被告王坤鎮與王登良事先謀議由王登良誘騙曾祈勝至惠豐街處所時，王坤鎮、蔡明芳即以強暴、脅迫使曾祈勝留置於惠豐街處所無法自由離去，並命曾祺勝撥打電話請伊父親籌措債款，復王登良搭載被告王坤鎮、曾祈勝至伊甸風情汽車旅館時，始談妥先給付債款金額5萬元及給付地點等情，洵堪認定。
（三）證人王登良雖證稱未搭載被告王坤鎮及曾祈勝至伊甸風情汽車旅館，復稱想不起當日有無搭載被告王坤鎮、曾祈勝
2 人前去等語，然證人曾祈勝於警詢證述由王登良搭載伊與被告王坤鎮至伊甸風情汽車旅館等語（見上開警詢卷第
24 頁） ，與被告王坤鎮於本院審理時供稱：伊因無汽車，而由王登良搭載伊與曾祈勝前往伊甸風情汽車旅館等情（見本院卷第206 頁），尚屬一致。況證人陳明材亦於本院審理時證述因為被告王坤鎮及曾祈勝沒有車子，伊才答應載王坤鎮與曾祈勝2 人出去等語（見本院卷第216 、
218 頁），則被告王坤鎮如自己開車前往旅館，應不致對友人撒謊未開車，復再商請不熟識之他人負責開車與曾祈勝至中華路超商附近為取款之事，故而，堪認於94年7 月25日當日上午9 時許，被告王坤鎮與曾祈勝前往伊甸風情汽車旅館時，確實非被告王坤鎮自己開車搭載曾祈勝前往，而是由王登良搭載前往無疑。證人王登良上開證述，或因時間太久而遺忘，或為閃躲其與被告王坤鎮共犯本案而為之陳詞，尚難遽採。
（四）被告王坤鎮之辯護人雖辯稱：被告王坤鎮並無傷害曾祈勝，且其尚能自由下車前往向其姐取款等情，應僅為一般討債，並無妨害曾祺勝之人身自由之犯行等語，然被告王坤鎮已於本院審理時坦承有妨害自由之犯行，另證人王登良、蔡明芳亦於本院審理時均證述當時曾祈勝實無法自由離開，已如前述，佐以曾祈勝一進入惠豐街處所時，即遭被告王坤鎮一腳踹倒，復經蔡明芳強喝脫掉衣服、罰站等情，再參以曾祈勝於94年7 月25日凌晨2 時許即被帶往惠豐街處所，及至當日上午9 時許前往伊甸風情汽車旅館，復至同日中午12時止，期間共10小時，先後跟隨於王登良、被告王坤鎮，並一直聯絡家人籌款事宜，如曾祈勝確實未受人身自由之限制，應已儘速離開，而非停留於現場多時並遭人控制、羞辱，更遑論曾祈勝尚亦步亦趨跟隨被告王坤鎮至伊甸風情汽車旅館未曾離開，是曾祈勝係受被告王坤鎮、王登良、蔡明芳等人控制行動自由，亦堪認定。
（五）綜上所述，被告王坤鎮妨害自由犯行部分，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、贓物罪部分（即起訴事實二部分）：訊據被告陳文銘於本院審理時坦承其明知林俞佑及潘炳昱所持有之鄭玉蜻身份證及中國信託商業銀信用卡3 張為搶奪而來之贓物，仍於94年10月初，在高雄市前金區大立伊勢丹百貨公司旁停車場予以收受，並於不詳時地，將上揭物品交付予周賢聰保管等情，核與證人即周賢聰、林俞佑於警詢時之證述相符（見卷附高雄市政府警察局刑警大隊偵二隊六分隊調查筆錄第4 、5 、16、17頁），復經被害人鄭玉蜻於警詢證述明確（見高市警刑大偵六字第0000000000號警詢卷第42、43頁），此外並有在周賢聰高雄市○○區○○○路○○號7樓之9 處搜得上揭物品及照片等物在卷可參（見上開警詢卷第69～72頁），足認被告陳文銘之自白與事實相符，從而，被告陳文銘此部分收受贓物犯行，事證明確，應堪認定。
三、販賣第二級毒品部分（即起訴事實一部分）：
（一）訊據被告陳文銘固坦承有於上揭時地持有海洛因及甲基安非他命，被告王坤鎮固坦承有於上揭時地持有甲基安非他命等物，惟均矢口否認有何販賣第二毒品或意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯行，被告陳文銘辯稱：查獲之海洛因及甲基安非他命是伊向「輝哥」買來施用，海洛因是伊單獨購買，甲基安非他命則是與被告王坤鎮共同出資購買，因施用後覺得甲基安非他命品質不好，伊本來要退貨，「輝哥」叫伊打電話問「寶仔」是否購買，伊為了有所交代才打電話給「寶仔」，但伊特別向「寶仔」強調品質不好，並無販賣之意等語；被告王坤鎮辯稱：伊與被告陳文銘共同出資購買甲基安非他命施用，伊不知道有海洛因，輝哥有叫伊與陳文銘問「寶仔」要不要買被查獲之該批甲基安非他命，但伊與陳文銘均不敢賣，欲將甲基安非他命返回「輝哥」等語，然查：
⑴ 被告陳文銘與被告王坤鎮於94年11月16日凌晨在高雄市○
○區○○路○○○ 巷○○號中日超商前為警查獲時，於被告陳文銘之上開機車內所搜索扣得之塊狀晶體1 包（驗後毛重
51.25 公克），且經檢驗之結果，呈甲基安非他命陽性反應，有自願性同意搜索筆錄、扣押筆錄、扣押目錄表、高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年12月6 日出具之檢驗報告1 紙在卷足憑（見94年度偵字第26469 號偵查卷第48頁），足認被告陳文銘、被告王坤鎮於查獲時所持有之物品，確實為甲基安非他命無疑。
⑵ 被告陳文銘自94年9 月下旬某日起至95年5 月中旬某日止
止，以平均每星期施用2 至3 次之頻率，在其高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號住處內多次施用第二級毒品甲基安非他命，而該等犯行業經本院以95年度訴字第626 號判處被告施用第二級毒品之罪刑，嗣經被告陳文銘上訴後撤回上訴確定等情，經本院調閱上開卷宗確認屬實（見95年度訴字第626 號全卷），且有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且被告陳文銘於94年11月16日為警查獲時採集之尿液，經檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應一節，有高雄市立凱旋醫院94年12月5 日轉碼編號A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告及偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表影本各1 份附卷足參（見94年度偵字第26469 號偵查卷第
51、52頁）；另被告王坤鎮於94年11月16日為警查獲時採集之尿液，經檢驗結果亦僅有甲基安非他命陽性反應，對於嗎啡則呈陰性反應等情，有高雄市立凱旋醫院94年12月
5 日轉碼編號A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告及偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表影本各1 份附卷足參（見卷附95年度毒偵字第55號偵查影印卷第5 、9 頁），是被告
2 人辯稱最初係基於供己施用之目的而向「輝哥」購入該批甲基安非他命，尚值採信。
⑶ 證人即同案被告王坤鎮於本院審理時結證稱：「輝哥」叫
伊與被告陳文銘將甲基安非他命拿給「寶仔」賣看看，以賺取利潤，但伊與被告陳文銘在電話中聯絡後，「寶仔」不要，說已經向別人買了，所以並未實際將甲基安非他命拿給寶仔等語（見本院卷第123 、124 頁），核與被告陳文銘所述：伊與被告王坤鎮於查獲前3 日向「輝哥」購買第一、二級毒品，施用後發覺甲基安非他命品質不好，即打電話向「輝哥」說要退貨，「輝哥」叫伊打電話給給「寶仔」要不要這些品質不好的甲基安非他命等語（見本院卷第269 ～270 頁），互核相符，足認被告陳文銘於施用所購入之第二級毒品甲基安非他命後，發覺品質不好，嗣後與被告王坤鎮變更為販賣第二級毒品之犯意甚明。
⑷ 又證人即同案被告陳文銘於本院審理時證述：查獲之海洛
因及甲基安非他命因比市價便宜，因此伊與被告王坤鎮前去向「輝哥」購買，但被告王坤鎮未施用海洛因，不知該次購買之物品中還有海洛因，僅是與被告王坤鎮朋分所購買之甲基安非他命，後買回之甲基安非他命因純度不夠，伊要求退回，「輝哥」要伊與被告王坤鎮拿給「寶仔」，問「寶仔」是否需要，伊有打電話給「寶仔」，在電話裡問「寶仔」是否要這批貨，「寶仔」說不要後，伊就直接打電話給「輝哥」說人家不要這批貨，請「輝哥」拿回去等語（見本院卷第138 ～140 頁），核與被告王坤鎮供述：扣案之甲基安非他命係伊與被告陳文銘一起去向「輝哥」購入供己施用，後來要還給「輝哥」，「輝哥」叫伊與被告陳文銘一起去賣賣看等語（見本院卷第271 頁），亦核相符，堪認被告王坤鎮與被告陳文銘嗣另起意販賣第二級毒品甲基安非他命明確。
⑸ 被告陳文銘、被告王坤鎮雖辯稱不敢販賣或無販賣第二級
毒品之真意等語，然依渠等之陳述，「寶仔」並非因被告
2 人於電話中告以所提供之甲基安非他命品質不好即知被告2 人無販賣毒品之真意，反是因答稱已向他人購買毒品，而未答應向被告2 人購買該批毒品，是依被告2 人之陳述及「寶仔」之回答，尚無從認定被告2 人欠缺販賣第二級毒品之真意。況被告陳文銘、被告王坤鎮於購入第二級毒品甲基安非他命後，欲退貨予輝哥前，即因輝哥告以如轉賣他人尚有利潤可圖，旋即撥打電話給「寶仔」詢問是否購買該批甲基安非他命等情，益徵渠等急欲轉賣第二級毒品與他人以圖利之目的，是被告2 人於撥打電話與「寶仔」時，即已著手實行販賣第二級毒品之行為，亦堪認定。
（二）綜上所述，被告2 人之辯解顯為卸責之詞，不足採信，從而，被告2 人向「輝哥」購入第二級毒品甲基安非他命供己施用後，復因該甲基安非他命品質不好，旋基於販賣之意思，向「寶仔」兜售甲基安非他命，經「寶仔」不願購買而未將甲基安非他命賣出一節，洵堪認定，應依法論科。
四、被告行為後，刑法、刑法施行法業已於94年2 月2 日、95年6 月14日修正公布，並均自95年7 月1 日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，應依刑法第2 條第1 項之規定，為新舊法比較：
（一）按普通未遂犯，依修正前、後刑法之規定，均得按既遂犯之刑減輕之，僅修正前刑法將普通未遂犯之處罰條件（有特別規定為限）與處罰效果（得按既遂犯之刑減輕），分別規定於刑法第25條第2 項及同法第26條前段，修正後之刑法則統一改列於刑法第25條第2 項，以使體例清晰，是刑法關於普通未遂犯之處罰效果，並無任何實質之變更，亦無新舊法比較適用之問題，故應一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。
（二）修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而修正後該條則將「實施」修正為「實行」，以排除陰謀共同正犯及預備共同正犯，並肯認實務上所承認之共謀共同正犯。本件被告陳文銘、王坤鎮所犯之販賣第二級毒品罪，被告王坤鎮所犯之妨害自由罪，不論依修法前後，均成立共同正犯，並無歧異之處，故應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。
（三）修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元以上。」修正後該款規定「罰金：新台幣1000元以上」，是被告陳文銘贓物犯行部分，比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
（四）修正前刑法第47條累犯之適用並不以故意犯為限，雖修正後刑法第47條則限於故意犯始有適用，然本件被告王坤鎮為故意犯罪，故不論依新舊法，均構成累犯，並無歧異之處，自不生比較之餘地，故應一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。
（五）定執行刑部分，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後該款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」比較結果，修正後刑法並未較有利於行為人。
（六）刑法第65條第2 項關於無期徒刑減輕之規定，自「7 年以上有期徒刑」修正為「20年以下15年以上有期徒刑」，本件被告2 人所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定本刑，為無期徒刑或7 年以上有期徒刑（得併科罰金），其未遂減輕之適用，自以修正前之刑法有利被告2人。
（七）經綜合比較結果，新法對被告並非有利，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時法即修正前之刑法處斷之。
五、論罪部分：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，不得非法持有及販賣，故核被告陳文銘所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪、刑法第349 條第1 項收受贓物罪，被告王坤鎮所為所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪、刑法第302 條第1 項之妨害自由罪。又被告2 人已著手實行販賣第二級毒品之犯行，惟未與「寶仔」達成販賣意思之合致而未交付第二級毒品，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
（二）公訴人認被告陳文銘、被告王坤鎮係犯毒品危害防制條例第5 條意圖販賣而持有第二級毒品罪（意圖販賣而持有第一級毒品部分不另為免訴、無罪諭知，詳如下述），然被告2 人基於施用而持有之甲基安非他命，嗣起意圖利進而售賣，並已撥打電話向「寶仔」詢問是否購買第二級毒品，顯已著手於販賣第二級毒品之構成要件，僅「寶仔」不願購買致交易未成立而不遂，公訴人認被告2 人僅係意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，尚有誤會，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。
（三）再公訴人認被告王坤鎮係犯刑法第347 條第1 項擄人勒贖罪，惟查：按「擄人勒贖罪，須行為人自始有使被害人以財物取贖人身之意思，如使被害人交付財物，別有原因，為達其取得財物之目的，而剝奪被害人之自由者，除應成立其他財產上之犯罪或牽連犯妨害自由罪外，要無成立擄人勒贖罪之餘地」，最高法院65年臺上字第3356號著有判例意旨可資參照。又一般擄人勒贖之取贖行為，為求順利取款，必然須待行為人取贖後始予釋放人質，然本件被告王坤鎮雖強暴、脅迫而控制曾祺勝之人身自由，至曾祺勝無法自由離去，然於94年7 月25日中午前往約定地點取款時，係命被害人曾祺勝單獨下車向其姐曾婷玉取款，且在無人陪同近身押解曾祺勝下前往取款，實與一般擄人勒贖情況顯有不同，則被告王坤鎮是否有擄人勒贖之意圖已有疑義。況依證人曾富煌證述：曾祺勝確實撥打電話告以被告王坤鎮追討債款11萬元，且伊因曾祺勝砸壞王登良之車子，而答應賠償王登良修理費11萬元，但迄至曾祺勝被綁時僅給付2 萬多元等語（見本院卷第115 頁）；另證人王登良亦到庭證述：曾富煌尚欠伊毀損車子之債款5 萬元，且曾富煌也有向伊地下錢莊之朋友借高利貸，另曾富煌欠王坤鎮10萬元，後來還了2 萬元，王坤鎮因曾富煌尚欠款
8 萬元而提議由曾祺勝替曾富煌還錢等語（見本院卷第
204 頁），雖證人曾富煌與王登良所述汽車修理費之數額尚有不同，然觀之證人曾富煌所述欠汽車修理費11萬元或證人王登良所述曾富煌尚欠伊3 萬與欠被告王坤鎮8 萬元等情形，均足以認定曾富煌確實有欠款11萬元，僅係積欠地下錢莊、王登良或王坤鎮等不同，而被告王坤鎮亦稱因王登良請伊幫王登良地下錢莊之朋友向曾富煌索取借款10萬元，是曾富煌既與王登良、地下錢莊等人有11萬元之金錢債權存在，被告王坤鎮受委託向曾富煌索取上開款項，既係基於債務索討而非為勒贖之目的，即難遽認有何不法意圖，公訴人漏未斟酌此點，而認被告王坤鎮係犯刑法第
347 條第1 項之擄人勒贖罪，容有誤會，惟其基本事實同一，應予變更起訴法條。
（四）被告2 人持有甲基安非他命進而販賣，渠等持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告王坤鎮在妨害自由過程中，雖有使人行無義務之事等情，然其使人行無義務之事之低度行為，亦為剝奪行動自由之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院29年上字第2359號判例意旨參照）。
（五）被告陳文銘與被告王坤鎮就販賣第二級毒品甲基安非他命之未遂犯行間，及被告王坤鎮與王登良、蔡明芳對於妨害自由之犯行間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
（六）被告王坤鎮、被告陳文銘各犯上開二罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
（七）被告王坤鎮前因違反肅清煙毒條例案件，經本院以86年度訴字第1529號判處有期徒刑2 年2 月確定，於88年2 月2日假釋出監，復於88年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以88年度訴字第1857號判處有期徒刑8 月，嗣因撤回上訴而確定，並撤銷上開假釋執行殘刑有期徒刑1 年10月3 日，而於91年7 月1 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，復故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑，惟就販賣第二級毒品部分之法定刑為無期徒刑之部分，依刑法第65條第1 項之規定，不得加重其刑，僅就該罪有期徒刑、罰金部分加重其刑，並均先加後減之。
六、爰審酌：⑴妨害自由部分，被告王坤鎮不思以正當方法索討債務，而共同以非法方式剝奪被害人之行動自由，限制期間長達10小時以上，造成被害人身心嚴重受創，犯罪情節非輕，其以暴力強為限制行動自由，嚴重影響個人生活安謐之自由，並令被害人之家人為此憂心忡忡，夜不成眠，始報警求援，所生危害非淺，嚴重影響社會治安；⑵贓物部分，被告陳文銘明知所取得之證件為贓物，仍予以收受，復持交他人使用，顯未尊重他人之財產權，然犯後坦承犯行，態度尚可；⑶販賣第二級毒品部分，被告2 人為圖私利，竟藉由共同販售毒品獲利，助長毒品氾濫，罔顧他人身心健康，危害社會治安，實屬不該，雖尚未將毒品販出，然所查獲之第二級毒品驗後毛重51.25 公克，數量非少，如流入社會，危害非小，被告2 人對於販賣第二級毒品犯行犯後反覆其詞，飾詞卸責，毫無悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。扣案之塊狀晶體1 包，為第二級毒品甲基安非他命（驗後毛重51.25 公克），不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，予以宣告沒收銷燬之。又殘留第二級毒品甲基安非他命之包裝袋與其上殘留之第二級毒品甲基安非他命已無從完全析離，且無析離實益，爰視為違禁物一併沒收銷燬之。至鑑驗耗用之甲基安非他命既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。
七、至本案另扣得夾鍊袋裝甲基安非他命（94年檢總管第14914號，驗後毛重2.46公克，見94年度偵字第26469 號卷第50頁），為被告王坤鎮另行購買供己施用之毒品，且經原檢察官就其施用毒品部分聲請簡易判決處刑，經本院以95年度簡字第834 號判決「連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑5月」，並將該夾鍊袋裝之甲基安非他命予以沒收銷燬之，有該判決及聲請簡易判決處刑書附卷可參，是本件起訴意旨犯罪事實一即被告王坤鎮、陳文銘2 人被訴販賣第二級毒品部分，並未包含持有此部分夾鍊袋裝之甲基安非他命部分，附此敘明。
叁、不另為免訴及無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告陳文銘與被告王坤鎮明知「輝哥」（起訴意旨誤載為寶仔）於94年10月間所交付寄放之物品為毒品危害防制條例第二條所規定第一級毒品海洛因（檢驗後淨重為16.61 公克），不得販賣或持有，竟仍意圖販賣營利，予以收受而持有之。嗣經警方於94年11月16日0 時15分許，在高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號中日超商前查獲，並經同意於陳文銘騎乘之OCJ-505 號重型機車置物箱內扣得上揭毒品，因認被告2 人涉犯毒品危害防制條例第5 條第1 項意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302 條第1 款定有明文。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128 號判例意旨足參。
三、公訴意旨認被告陳文銘、被告王坤鎮2 人涉有前開意圖販賣而持有第二級毒品犯行，無非以被告2 人之供述、扣案之大量毒品及鑑定報告為論據。訊據被告陳文銘固不否認持有上開第一級毒品海洛因之事實，惟與被告王坤鎮2 人均否認有何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，被告陳文銘辯稱：查獲之海洛因係伊向輝哥購買供己施用，並無販賣之意圖等語；被告王坤鎮則辯稱：伊與陳文銘僅共同購買甲基安非他命，並不知道還有海洛因，亦無販賣之意圖等語。
四、經查：
（一）被告陳文銘基於反覆施用第一級毒品海洛因之單一犯意，自94年9 月下旬起至95年7 月13日中午某時止，以平均每星期施用2 至3 次之頻率，在其高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號住處內多次施用第一級毒品海洛因，而該等犯行業經本院以95 年 度訴字第626 號判處被告陳文銘施用第一級毒品之罪刑，嗣經被告陳文銘上訴後撤回上訴確定等情，經本院調閱上開卷宗確認屬實（見95年度訴字第
626 號全卷），且有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而被告陳文銘於94年11月16日為警查獲時採集之尿液，經檢驗結果呈嗎啡陽性反應一節，有高雄市立凱旋醫院94年12月5 日轉碼編號A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告及偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表影本各1 份附卷足參（見94年度偵字第26469 號偵查卷第51、52頁），是被告陳文銘有於前揭時地施用第一級毒品海洛因，洵堪認定。故被告辯稱伊購入上開第一級毒品海洛因是為供己施用，即有可信之處。
（二）而被告陳文銘於上揭時、地為警查獲時，扣得之白粉2 包經送請法務部調查局進行鑑定結果，認含有海洛因成分，合計淨重16.61 公克（空包裝重1.45公克），純度25.03％，純質淨重4.16公克，亦有該局95年2 月6 日調科壹字第000000000 號鑑定通知書1 份附卷可憑，且被告於本院調查、審理時亦坦認持有該第一級毒品海洛因之事實，是被告陳文銘持有前開第一級毒品海洛因一節，亦堪認定。
（三）另本件所查獲之海洛因純度為25.03 ％，業如前述，被告陳文銘雖辯稱其可接受海洛因之純度至少需高於50％等語，然上開查獲之海洛因純度，係經由科學儀器精密判定後所得，與被告陳文銘以一般施用毒品者之感覺判斷，本即有差異，況被告陳文銘亦稱購買海洛因後，尚會摻糖加以施用，是海洛因如經稀釋後施用，所需施用之海洛因純度亦不致高達50％，故尚難以其辯稱施用需海洛因純度達50％，逕為不利之認定。又被告陳文銘所持有之前開海洛因數量雖可供其施用較長期間，然亦非屬於巨量之毒品，佐以施用毒品乃犯罪行為，我國政府多年來厲行查緝，且毒品之取得來源不易尋覓，交易過程亦多隱密為之，其價格往往受流通數量多寡、品質良窳等諸般因素之影響，以致迭有波動，故施用毒品者為期避免遭警查獲，或貪圖價格低廉而一次購足較多量毒品之舉，亦非罕見，參以以被告陳文銘自94年9 月起至95年7 月13日止以每星期2 至3 次之頻率施用第一級毒品海洛因，顯屬密集使用之程度，而所查獲之海洛因純質淨重亦僅4.16公克，故亦難憑被告陳文銘1 次販入數量較多之海洛因，即遽認其持有該第一級毒品海洛因係基於販賣營利之目的而購入。
（四）又毒品危害防制條例第5 條所定「意圖販賣而持有毒品罪」既須行為人本於意圖販賣而販入以外之原因而持有，迨其持有後始另萌生販賣之意圖，始足當之，是其判斷自應兼衡諸般客觀事實。又被告陳文銘係於94年11月13日某時許，向「輝哥」購入上開第一級毒品海洛因，據其自承在卷，且有該等毒品扣案可稽，衡諸被告陳文銘既係於94年11月13日始購入第一級毒品海洛因，而於同年月16日凌晨即為警查獲，並於被告陳文銘之機車置物箱內扣得上開毒品，並無何客觀事實可證明被告陳文銘係非以販賣之意取得或購入該第一級毒品，而於購入持有後再為警查獲前之
3 日內，即變更原意而另行起意販售，故依前開說明，尚難僅以扣案之毒品數量非少，進而推測被告陳文銘持有該等第一級毒品海洛因是意圖販賣而持有。
（五）另被告王坤鎮並無施用第一級毒品海洛因之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，且其於94年11月16日為警查獲時採集之尿液，經檢驗結果亦僅有甲基安非他命陽性反應，對於嗎啡則呈陰性反應等情，業如前述，故被告王坤鎮並無基於施用第一級毒品而購入海洛因之動機，應足認定。雖被告王坤鎮於被告陳文銘購買第一級毒品時，亦全程在場，然證人陳文銘於本院審理時亦證述：被告王坤鎮有與伊一起去向「輝哥」購買毒品，但是由伊與「輝哥」接洽，伊買海洛因是為供給施用，伊認為被告沒有施用海洛因，不需要跟被告王坤鎮說伊尚有購入海洛因等語（見本院卷第137 ～139 頁），則上開扣案之海洛因既為被告陳文銘供己施用購入，則被告王坤鎮是否具有持有第一級毒品海洛因之故意，即有疑義存在，故尚難以在被告陳文銘之機車扣得上開海洛因，遽認為被告王坤鎮所持有，更遑論以扣案之毒品數量非少，進而推測被告被告王坤鎮有何意圖販賣而持有上開第一級毒品之事實，是依公訴人所舉上述證據，尚難使本院達確信被告王坤鎮有以販賣營利之意思而持有該第一級毒品海洛因之心證。
（六）綜上，被告陳文銘、王坤鎮2 人於警詢及偵查之陳述，對於他共同被告而言，不具證據能力，業如前述，而本件除被告陳文銘欲供己施用而持有上開第一級毒品海洛因之事實外，尚查無積極事證足資證明被告陳文銘持有前開第一級毒品海洛因有何販賣或係基於意圖販賣而持有，亦不足證明被告王坤鎮有何持有第一級毒品海洛因進而基於意圖販賣而持有或販賣等罪嫌，故尚無從使本院得有罪之確信。又依卷內現存證據資料，雖可認定被告陳文銘有持有第一級毒品之犯行，惟被告陳文銘坦承持有第一級毒品海洛因之目的係供己施用，則其持有第一級毒品之低度行為，與其上開經判決確定之施用第一級毒品之行為，係屬吸收犯之實質上一罪關係，從而本件檢察官起訴此部分之犯罪事實，業經本院95年度訴字第626 號判處有期徒刑8 月，嗣被告陳文銘上訴後復予以撤回而確定，揆諸首開說明，就其持有第一級毒品海洛因之犯行，依刑事訴訟法第302條之規定，本應為免訴之諭知，惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，與前揭販賣第二級毒品部分之犯罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。另依公訴人所提之證據，尚無法證明被告王坤鎮持有第一級毒品或意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，亦如前述，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，與前揭販賣第二級毒品之犯罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第302 條第1 項、第349 條第1 項、第25條第2項 、第47條、（修正前）第51條第5 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官曾靖雅到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
刑事第十五庭審判長法 官 唐照明
法 官 洪乙心法 官 梁淑美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 96 年 1 月 2 日
書記官 林麗文附錄本判決論罪之法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第302條（剝奪他人行動自由罪）私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上十年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第349條（普通贓物罪）收受贓物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。