臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度醫訴字第4號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 己○○
丙○○上列被告等因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵續字第162 號），及追加起訴（94年度調偵字第789 號），本院判決如下：
主 文己○○連續未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
丙○○追加起訴部分不受理。
事 實
一、己○○曾於民國89年間因誣告案件，經法院判處有期徒刑3月，如易科罰金，以300 元折算1 日確定，並於89年9 月18日執行完畢，其為址設台中縣○○鄉○○村○○路○段○ 巷○○號1 樓之愛而美食品有限公司（現已停業，以下稱愛而美公司）負責人，明知未取得合法醫師資格，不得從事醫療業務，竟對外自稱海軍醫院少校退役之外科醫生，於民國90年
4 、5 月間至91年8 、9 月間止，先後為辛○○、戊○○、戊○○之子楊昇樺、乙○○及乙○○之母陳月霞等人把脈後診斷病症，並交付愛而美公司所生產之酵素等特殊配方囑其食用；復於91年間某不詳時日，在愛而美公司於彰化縣所開設之店面內，對購買愛而美公司所生產酵素之顧客庚○○稱：欲檢測食用酵素後健康狀況是否改善，在無醫師指示下對其進行抽血之侵入性醫療行為。嗣高雄市政府警察局刑警大隊接獲辛○○等人檢舉，報請檢察官指揮偵辦，於93年8 月
3 日持法院所核發之搜索票，前往高雄市○○區○○街○○號
1 、2 樓等處執行搜索，並於21時30分拘提己○○到案說明，始悉前情。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、有證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此刑事訴訟法第159條之5 定有明文。經查，本件卷附之行政院衛生署衛署醫字第0940223804號函，檢察官、被告並未於本院審判中對於其證據能力加以異議，依上開說明，自有證據能力，而得作為本件認定被告犯罪之證據。
二、無證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。經查，本件證人甲○○於警訊中所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 、第159 條之5 之例外情形，核之上開說明，應不具證據能力，自不得作為本件認定被告犯罪之證據。
貳、有罪部分：
一、訊之被告己○○對於其未具有醫師之資格及上開曾為客戶抽血等情固不諱言，惟矢口否認有何為客戶進行把脈等醫療行為之犯行，辯稱：伊並沒有對外自稱是退役的外科醫生，且伊係賣保健商品，並非賣藥品，且伊並未為客戶把脈，只是教客戶壓脈，瞭解本身之身體，而應客戶之要求抽血送驗，並非醫療行為云云。惟查，本件業據證人辛○○於本院審理中證述稱：91年4 月間係丁○○見伊聲音沙啞身體不好，介紹被告為伊看病，徐說被告是外科醫生，被告也有說其是海軍退役的外科醫生，被告幫伊把脈，開藥單而且還有收現金，伊說是治療不是補等語明確（見審卷第82─84頁），又證人乙○○亦於本院審理中證述稱：90年4 、5 月間丁○○太太說有1 位莊醫師很厲害，因為後來伊身體有些病痛心悸、血液循環不好，丁○○就介紹伊給被告替伊把脈，把脈後被告就提供蜂膠給伊服用，蜂膠是愛而美公司所生產的產品，另被告亦有替伊母親把脈因伊母親在台中中國醫藥學院診療時頸部有長腫瘤是急性的突然發作，當時很著急就跟丁○○講，丁○○就拜託被告去中國醫藥學院幫伊母親看一下被告說有一個黃金水只要連續一直喝，腫瘤就會不見，我在開刀那天就買黃金水，伊母親應該有喝，後來伊上網查是日本萬田出廠的等語無誤（見審卷第89─91頁），且證人戊○○亦於本院審理中證述稱：伊兒子楊昇樺生病發燒，伊要帶去看病，伊大伯辛○○打電話跟伊說有1 位莊醫師可看病，叫伊將小孩抱上山上的工寮，被告即為伊兒子把脈，把脈完之後說有藥品要給小孩喝，並說有這種藥是針對小孩的病，並說吃完之後就不發燒了，當天伊也有給被告把脈，被告說伊貧血，腰會痛，被告幫伊把完脈後也有開藥給伊吃等語無誤（見審卷第130 ─133 頁），又證人庚○○亦於本院審理中證稱：91年8 、9 間，被告有為伊把脈、看診，有抽血，因為要檢查看看吃酵素後有無效果，是被告本人幫伊抽血等語明確（見審卷第152 頁）；而「醫師法第28條規定所稱之醫療業務行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之」，又「中醫把脈行為，屬診斷行為，與抽血檢驗均屬上開規定之醫療業務行為」，此業據行政院衛生署以94年11月28日衛署醫字第0940223804號函敘甚明（見94年度偵續字第162 號卷第53頁）；被告上開所辯顯係卸責之詞，不足採信；從而，罪證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之罪。被告先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑（被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告等人之行為時法律即舊法論以連續犯）。又被告曾受上開有期徒刑之執行，有其台灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其於執行完畢後5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定遞加重其刑（本件依被告犯罪時之刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，惟被告行為後95年7 月1 日施行之修正後刑法第47條第
1 項規定，則僅將5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，認係累犯，則本件被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，行為後之法律對被告而言並未較為有利，則依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第47條規定，按法律既有變更即應比較新舊法何者對於被告較有利以決定應適用之法律，縱比較後結果對被告而言並無有利或不利之情形，然此乃作為決定應適用新法或舊法之依據，並非有此情形即得不予比較新舊法而無刑法第2 條之問題）。審酌被告未具合法醫師資格而擅自執行醫療業務，危害民眾健康，及所犯之次數、進行醫療之行為內容，所生危害非小，且犯後態度尚難謂佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告上開犯罪時間均係在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，應減其宣告刑二分之一。
三、另公訴意旨認：被告己○○於88年間曾為被害人甲○○之夫范振豐（已歿）把脈看珍部分，業據被告於本院審理中堅決否認，且查卷內並無何積極證據足資證明被告有此部分之犯行，惟公訴意旨認此部分與上開有罪部分有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
四、另檢察官移送併辦，認被告己○○與丙○○於92年4 月間，共同開設溢昌健康生活產品專賣店並販售愛而美公司之產品，意圖為自己不法所有之詐欺犯意，明知所販售之神經調理丸、乾酵素粉末、日本特殊綜合酵素、西德活細胞酵素等產品對於C 型肝炎未具療效，仍騙告訴人壬○○上開產品為治療C 型肝炎之特效藥，共犯詐欺犯行部分（即95年度偵字第8097號部分），本院認與上開起訴違反醫師法部分，時間相距年餘，且被害人不同，手段亦有差別，尚難認其間有何方法、結果之關係，非屬牽連犯或連續犯之關係，無裁判上一罪之關係，自非本件起訴效力所及，本院無從一併審理，應予退回檢察官另行偵辦，併此敘明。
叁、不受理部分：
一、追加起訴意旨略以：被告丙○○與己○○共同在高雄市○○區○○路○○○○號開設溢昌健康生活產品專賣店，由被告丙○○經營業務，並販售被告己○○所提供愛而美食品有限公司之產品，告訴人壬○○因配偶蔡李雪玉罹患C 型肝炎，於92年4 月間某日，向被告丙○○購買C 型肝炎調整酵素予蔡李雪玉服用，其後因蔡李雪玉服用後未見改善而前往高雄分店洽詢，被告丙○○竟萌生意圖為自己不法所有之詐欺犯意，明知所販售之神經調理丸、乾酵素粉末、日本特殊綜合酵素、西德活細胞酵素等產品對於C 型肝炎未具療效，仍匡騙告訴人上開產品為治療C 型肝炎之特效藥，又為取信於告訴人，復與被告己○○為上開犯意之聯絡，於92年5 月20日後某日，共同至告訴人位在高雄縣路○鄉○○路291 之4 號住處，由被告己○○指示蔡李雪玉如何服用上開產品，填載上開產品之服用時間及劑量，復由被告丙○○在前開紙上填載高雄分店所有之臺灣銀行博愛分行之帳戶（帳號為000000000000號，戶名為溢昌健康生活產品專賣店），並試算購買上開產品費用合計新台幣34萬7900元，告訴人不疑有詐，遂應允購買上開產品，被告丙○○於92年5 月23日，在告訴人住處簽定書面契約，並由告訴人於92年5 月26日，經由路竹鄉農會竹滬分部，以蔡李雪玉名義匯款34萬元入高雄分店上開帳戶，其後被告丙○○分別於92年6 月4 日、6 月9 日、6 月27日、7 月7 日、7 月25日、9 月4 日交付上開產品予告訴人收受，後因蔡李雪玉服用未見成效，被告丙○○為再取信於壬○○，遂於92年8 月1 日，交付溢昌健康生活產品專賣店己○○、丙○○為發票人，發票日期為92年8 月1 日，票面金額為30萬5820元之本票1 紙，並允諾於92年9 月15日檢驗出之數據仍未達要求時，無條件退回貨款，嗣蔡李雪玉於92年9 月30日至國立成功大學醫學院附設醫院檢驗，檢驗結果C 型肝炎指數仍超出標準值甚多，告訴人據以要求被告丙○○退還貨款未果，始知受騙，因認被告丙○○涉有詐欺之犯行等語。
二、按檢察官於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265 條定有明文。
又刑事訴訟法第265 條所謂得於第一審辯論終結前追加起訴之案件，係指同法第7 條所指之相牽連案件，且必為可以獨立之新訴（即數罪併罰案件）而言；至於是否相牽連之案件，應從起訴形式上觀察，非以審理結果定之，最高法院著有89年度台上字第3975號、90年度台上字第5899號判決可資參照。再按起訴之程序違背規定者，得不經言詞辯論，為諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款及第307 條分別定有明文。
三、追加起訴被告丙○○部分，檢察官認被告丙○○與被告己○○間就詐欺犯行有共同正犯之關係，而被告己○○所涉詐欺部分與本件起訴部分有牽連犯之關係，故被告丙○○上開所涉詐欺部分之犯行，與本件為相牽連之案件；惟查被告己○○所涉詐欺犯行之部分，業經本院認與本件起訴部分之犯行，無牽連犯之裁判上一罪之關係，而經退回，被告丙○○上開所涉詐欺犯行之部分，即與本件無相牽連之關係，就形式上觀察，追加起訴部分，不合上開法律規定要件。
四、綜上，本件檢察官所為追加起訴既違背法定追加起訴要件，其追加起訴顯欠缺法律上必備之程式，且此一欠缺無從補正，應為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第1款，醫師法第28條前段，刑法第2 條第1 項前段，修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 林俊寬
法 官 陳明呈法 官 王參和以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
書記官 林香如附錄法條：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定。
四、臨時施行急救。