臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度易字第2000號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第9490號），本院判決如下：
主 文乙○○連續犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○自民國94年8 月間起，受香港商富思股份有限公司台灣分公司（以下簡稱富思公司）僱用，在高雄市○○區○○○路○○○ 號之1 漢神百貨股份有限公司（以下簡稱漢神百貨）地下2 樓所設之鐘錶、皮件配件專櫃員工，為從事業務之人。竟意圖為自己不法之所有，利用業務之便，自富思公司95年5 月清查位於漢神百貨該公司之專櫃後至95年6 月30日止，基於意圖為自己不法所有之業務侵占概括犯意，連續多次將其業務上所掌之手錶、女用皮包、女用皮帶、女用皮件、男用皮件、飾品等共132 件（如附表，價值新臺幣共225,850 元），易持有為所有，予以侵吞入己。嗣於95年10月10日，即無故而職，該公司進行盤點後，始發現上情。
二、案經富思公司告訴後由臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：㈠被告於本院行準備程序時，就起訴書所列各項證據之證據能
力，僅稱不同意戊○○、己○○○之證述，對其餘證據之證據能力則未加以爭執，然查戊○○及己○○○於偵查中之證詞均經檢察官依法命其具結，而檢察官代表國家職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上固均屬傳聞證據。然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，並賦予檢察官傳喚或拘提被告等強制處分權，依法亦有訊問被告及證人之權，證人且須具結。此外尚負有客觀性義務，對被告有利情形，亦應予注意，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。證人戊○○及己○○○於偵查中，既已依法為具結，且未曾提及檢察官在偵訊時有任何以不正方法取供之情況，即無顯不可信之情形，復經本院以法定程序傳喚到庭，再以證人之身分結證並給予被告對質及詰問之機會，即已踐行法定之審判程序，則戊○○及己○○○於偵查之證詞，自仍得作為證據甚明。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件除上述證人戊○○、己○○○於偵查中之證詞被告對之有爭執外，公訴人、被告對於本院以下引用之證據資料，均未爭執其證據能力，本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○就其曾於94年8 月至95年10月受僱於富思公司，在該公司位於高雄市○○區○○○路○○○ 號之1 漢神百貨地下二樓之專櫃擔任員工，及在被告95年10月10日離職後富思公司盤點該公司前開漢神百貨地下二樓之專櫃時，該公司所有皮件、飾品及手錶等共短缺132 件並不爭執，且富思公司確有將該132 件貨品進貨至漢神百貨，並有該公司提出之前開貨品出貨單明細可稽，自足信為真實。被告僅堅決否認其涉有業務侵占犯行，辯稱：富思公司在漢神百貨地下2樓所設之鐘錶、皮件配件專櫃員工不只伊一個人，還有庚○○，庚○○要離職之前（庚○○上班之最後一天為95年9 月22日）就有進行盤點，那個時候就有缺失，跟公司報備之後公司要求伊與庚○○二人負責賠償，這些短缺應該是在百貨公司95年9 月7 日重新裝潢的時候丟掉的，因為是連夜進行的工作比較趕，那個時候伊請喪假但是有回去幫忙二個鐘頭，伊看到商品是堆放在走道及地下停車場，那是危險的空間，那些來進行改裝的人沒有盡到保管的義務，伊9 月18日回去的時候庚○○就表示他只有上到9 月22日，當日進行盤點就發現短缺，10月初報表才出來，伊有跟公司報告這些短缺，當天進行盤點的有伊、庚○○及甲○○，他們都可以証明當時盤點沒有短缺，漢神百貨的櫃每個月都有進行盤點，伊可以証明到8 月底沒有短缺，因為我們櫃上每個月都會進行盤點云云。經查：
㈠依證人戊○○97年1 月31日於本院審理時曾證稱：「（庚○
○在九月份離職的時候被告當時有無回覆當時盤點的情形？）有，當時是回報沒有盤點誤差的。（有無書面陳報？）沒有，只有口頭。（你在偵訊檢察官訊問時，你說九十五年九月二十二日盤點，九月底被告有回覆盤點沒有問題，有將報表傳真給你？）我現在已經不記得是否有這個報表，我只有記得當時被告有打電話跟我說盤點沒有問題。（你們公司如果員工要離職的話是否都會盤點？）是的。（員工要離職時的盤點需要何人來負責盤點？）專櫃的在職與離職人員二個盤點。（漢神這個專櫃是否就只有庚○○與被告二個員工？）是的，所以盤點就是由他們二個人盤點。」（本院97年1月31日審判筆錄第5 頁），詢問被告就上開戊○○之證詞有何意見時，被告亦承認：「九月三十日他有打電話問我盤點有無問題，我是跟他說只要把退倉的商品核對電腦這樣就完成了，我有報100 多件手錶退倉給會計，但是會計跟我說只有60幾件可以退倉，後來證人就打電話跟我說那三十幾件要由我與庚○○負責賠償，因為手錶的部分尚未解決，所以皮件的部分我沒有回報…沒有錯，是在十月初回報的，30日只是跟他說要盤點而已。」，由上開證人之證詞及被告之陳述均可知，在庚○○95年9 月23日離職不再上班迄其95年9 月30日領得當月薪水時，被告均未曾向富思公司回報與庚○○之交接盤點何問題，被告當時爭執的只有貨物是否要退倉的問題，至95年10月初時被告才向證人戊○○回報庫存貨品有誤差，則被告稱其與庚○○於95年9 月22日就有進行盤點，那個時候就有缺失，跟公司報備之後公司要求伊與庚○○二人負責賠償，這些短缺應該是在百貨公司95年9 月7 日重新裝潢的時候丟掉云云顯有疑義。
㈡次查被告雖就漢神百貨裝潢之事又稱：「我有問題的是公司
打包時是否會有東西減少，我確實有在10月1 日回報盤點有問題給林家戊○○，她還罵我為何那麼晚回，我會那麼晚是因為我請了十幾天的喪假才會那麼晚回報」（本院卷第151頁），惟查依告訴人富思公司所提被告95年9 月之考勤表（參臺灣高雄地方法院檢察署檢察官95年度他字第10211 號卷第21頁）可知，被告請喪假時間是從95年9 月5 日開始至95年9 月12日，95年9 月13日至同年月15日被告固未上班，但自95年9 月16日起被告已繼續正常上班，而該專櫃另一員工庚○○則工作至95年9 月22日，被告已有數天可與庚○○進行盤點交接，被告更稱95年9 月18日盤點時就有短缺，但若盤點當時真有短缺情形，立即會牽涉到是否要賠償公司損失等法律問題，依常情被告不可能不馬上回報，但被告卻以日期在前之喪假辯稱其因請喪假而不及回報，該等說詞嚴重違反常理，應有不實。再者依依證人己○○○於本院審理時之證詞：「（漢神裝潢的時間？）九十五年九月初。（你當時有無過去看？）是因為主管說被告要請喪假，剩下庚○○一個人人力不夠，所以我就過去幫忙。（漢神裝潢的時間有幾天？）營業結束完打包，隔天就營業了，那是半夜施工。（當天被告是否請喪假？）是的。（漢神裝潢的時候被告是否不在場？）我是聽庚○○說被告有去，但是我去的時候只有看到庚○○一個人在櫃上。（你們櫃裡面的東西有無到處亂放的情形？）那個不能亂放，百貨公司有告示說我們能夠放在那裡，因為同時很多櫃在施工，我們全部打包封箱，全部集中在一個地方。（從打包、封箱集中在某個地方整個過程你是否都在場？）是的。（打包、封箱、集中保管最後裝潢完之後放回櫃裡面，整個流程專櫃物品的數量有無發生什麼問題？）沒有，我們只有負責打包。」（本院96年12月20日審判筆錄第14至16頁），證人己○○○所為證述不但經過具結，且其所證述百貨公司裝潢經過亦較合常情，蓋百貨公司不僅富思公司一家設有專櫃，即使需於下班時間進行裝潢，必定有採一定保護措施才不致造成管理上之漏洞，也才不會造成專櫃與百貨公司之間的糾紛，故由己○○○之證詞更足證明漢神百貨95年9 月初之裝潢，與95年10月10日被告未告知即行離職經富思公司盤點專櫃發現有缺少貨品之間並無任何因果關係，則被告稱其離職前物品有短缺係因漢神百貨95年9 月初裝潢，進行改裝的人沒有盡到保管的義務等說法顯為不實。
㈢另查由證人己○○○、戊○○、林欣儀及丁○○於偵查及本
院審理時所為證述，均可知被告所服務之富思公司確有規定，專櫃員工就設於百貨公司內之專櫃應設庫存手冊，記載該專櫃內貨品之庫存情形，及專櫃員工若有要離職者，該欲離職之員工需與櫃上員工進行交接盤點，且就被告所服務之漢神百貨專櫃，依證人己○○○偵查中之證詞：「（當時你去上班的第一天，是否有要求乙○○要提出貨品的庫存表、帳冊？）有。…我有詢問乙○○庫存表在哪裡，她說不見了，且推給庚○○說他弄不見了。」（參臺灣高雄地方法院檢察署檢察官95年度他字第10211 號卷第26頁）、本院審理時之證詞：「（你在九十五年九月底去負責包括漢神百貨股份有限公司專櫃業務的時候，專櫃的員工是有幾個人？）只有剩下被告。（原來在這個專櫃的員工有幾個人？）原本還有一個庚○○，他在九月二十二日離職之後就只有剩下被告及工讀生甲○○。（庚○○離職的時候公司有無盤點？）做一個交接盤點。（你當時有無去監督？）當時交接盤只有庚○○及被告，依照公司的規定做交接盤是由在職人員與離職人員做一個交接的清點。（庚○○與被告交接時的清點有無問題？）沒有，九月底發布我的人事命令的時候我有過去漢神，當時我是問被告我們每個櫃裡面應該會有一個庫存手冊，結果她說庚○○弄丟了，實際上我也沒有看到任何的帳冊，而且我去的時候被告也沒有跟我說與庚○○清點之後有任何的問題。」（本院96年12月20日審判筆錄第4 、5 頁）均可知，被告於己○○○等人查帳、詢問時均無法提出伊所負責之漢神百貨專櫃應設立之庫存手冊及帳冊，並於證人己○○○詢問時才推說是庚○○弄不見了，但庫存手冊既係作為釐清專櫃人員是否有短缺貨品及應賠償公司損失等法律問題，被告於漢神百貨專櫃之期間又比庚○○長，更不可能不知其重要性，依常情若真是庚○○弄丟，被告不可能不馬上回報，但被告從未為庫存手冊遭庚○○明遺失之回報，亦無法提出任何庫存手冊交予證人己○○○等，可見證人當時根本並未製作該等庫存手冊，被告顯有規避將來遭公司檢查之情，則該等短缺之貨品，依理推論顯然即是遭被告取走；更且被告於95年9 月底時向富思公司回報與庚○○之盤點無問題，其後在未向富思公司預先告知情形下，95年10月10日竟逕行離職，雖經富思公司要求出面盤點，卻以其新公司10月12日就要報到，富思公司要求10月14日盤點及原來的糾紛沒有解決所以不願盤點等詞拒不出面，被告顯有故意不與富思公司盤點之情，經富思公司緊急盤點才知確有短缺皮件、飾品及手錶等共132 件，損失金額計新臺幣225,850 元，益徵該等物品係遭被侵占取走，被告犯行堪以認定。
㈣而就被告侵占上開物品之時間，依證人丁○○之證詞：「（
漢神這個櫃是何時設櫃的？）九十四年八月。（九十四年那年有無年盤？）沒有。（九十四年八月到九十五年十月十日之間有無年盤或者季盤過？）有，九十五年五月有一次南部地區全部三個櫃都季盤。（那次季盤有無發現問題？）短缺的數量很少，但是當時全部都釐清了。」（本院卷第149 頁）可知，於95年5 月時，被告所服務之漢神百貨專櫃內之貨品並無短缺情形，但迄95年10月10日被告離職後，則有上述
132 件之短缺情形，故被告侵占該批物品之期間應即為95年
5 月公司盤點後至95年10月間，惟該等物品多達132 件，衡情被告亦不可能一次取走太多物品而啟人疑竇，故被告應係分多次將之侵占入己，而其最後一次業務侵占之時間，因被告既否認犯罪，又未製作庫存手冊等供人比對，已無從調查其確切時間，惟依「罪疑有利被告」原則，因被告行為時間若均在95年6 月30日以前，其行為得適用刑法連續犯之規定僅論以一罪，對被告較為有利（刑法新舊法之比較詳如下述），故應認被告所為侵占期間係自95年5 月富思公司就設於高雄市漢神百貨之專櫃盤點後至95年6 月30日間所為。
㈤證人甲○○固於本院審理時證稱：「（你去上班的第一天就
是庚○○與被告盤點的當天？）是的。（他們二個盤點時你有無在場？）有。（盤點時庚○○與被告有無就盤點的數量有所爭執或者異樣？）聽他們在盤點中有錯誤，何人先提出來的我已經忘記了，我知道他們有說盤點的數目有錯誤，但是錯誤有多少我也不清楚。（既然盤點的數目有錯誤，他們有無找公司的更高階層的人來做處理？）我有聽被告打電話跟公司說，但是內容、打給何人我不清楚，就是關於盤點的問題。（當天公司有無派人來？）印象中有一個人，但是是何人我忘記了。（盤點有無完成？）當天就完成了，完成後庚○○才下班。（既然庚○○與被告就盤點有問題，為何盤點會完成？）櫃上與庫存的東西都盤完了。（後來庚○○與被告有無寫盤點的庫存手冊、交接表之類的東西？）這個我都不知道。（公司有派一個人來，那個人來做什麼處理？）也是點東西，其他我不知道。（當時你有無聽聞被告說東西有短少？）有。（短少什麼東西、金額、數量你是否知道？）都不清楚。（之後被告在九月二十三日到十月九日這段期間這段期間有無跟你提到東西有短少？）有。（被告有無跟你提到短少什麼東西、金額、數量？）沒有。」（本院卷第
145 、146 頁），被告則稱就證人瞭解應該就是這樣，惟查被告所負責之專櫃事實上根本並無庫存手冊已如上述，則被告與庚○○如何進行盤點？及證人雖稱其有聽到被告與庚○○盤點、交接，當時伊亦在場，但一經檢察官及本院再詳為詢問，證人就盤點當天是何人先提出盤點有錯誤、錯誤有多少、有無寫盤點的庫存手冊、交接表之類的東西、短少什麼東西全部都不清楚、不知道，但若被告與庚○○真有於95年
9 月22日有進行盤點及盤點時證人確有在場親見聽聞，證人一定是聽到二人有說盤點中那些貨品有錯誤，其記憶中才會認為二人盤點過程中曾有錯誤，則證人豈會於本院證述時稱對當天錯誤有多少都不清楚、不知道？由此可顯見縱使被告與庚○○真有盤點及證人真有在場，證人亦僅只聽聞少部分內容，甚或其當時根本全未聽聞，只是應被告要求至本院作證，因其根本未親身經歷，故只能簡短作對被告有利之證述，就詳細情形一經追問即無法回答，故證人甲○○之證詞顯不足為有利被告之認定。
㈥被告雖聲請傳喚庚○○欲證明伊與庚○○負責之漢神百貨專
櫃每個月都有盤點，至95年8 月底時盤點亦無任何問題，惟證人庚○○經本院數次傳喚均不到庭，雖經拘提亦未到庭，經本院於最後一次審判期日訊問被告及檢察官，二者對庚○○傳拘未到都沒有意見，不再聲請傳喚，而由上開出貨單明細及證人己○○○、戊○○、林欣儀及丁○○證詞等證據，均足以證明被告有業務侵占行為，則本院認庚○○亦已無再予傳喚之必要，自應依法對被告論罪科刑。
二、查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年
7 月1 日施行，刑法施行法第1 條之1 亦於95年6 月14日公布施行。參酌最高法院95年刑事庭第8 次會議決議意旨略以：修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲比較適用新舊法如下：
(一)被告所犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪之法定刑定有得併科罰金之規定，依被告行為時之刑法第33條第5 款規定，罰金刑為銀元1 元（即新臺幣3 元）以上；但被告行為後之現行刑法第33條第5 款係規定罰金刑為新臺幣1,000 元以上，以百元計算之，經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之刑法較有利於被告。
(二)本件被告有依連續犯加重之情形，而罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，為不利於被告。
(三)被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業經刪除，被告所犯上開犯行，如依舊法規定，得分別依連續犯論以一罪並加重其刑，倘依新法則應分論併罰，比較結果以舊法較為有利。以上（一）、（二）、（三）等三項經綜合比較後，應整體適用修正前即舊法之規定。
(四)至修正前刑法第41條第1 項前段規定易科罰金之折算標準，係以（銀元）1 元以上3 元以下折算1 日，又依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日。惟修正後刑法第41條第1 項前段所定易科罰金折算標準則係以新臺幣
1 千元、2 千元或3 千元折算1 日。比較修正前後之規定，以修正前之規定，較有利於被告，應單獨適用新法之規定（因非最高法院95年刑事庭第8 次會議決議所指需綜合比較整體適用之事項）。
三、核被告所為，係構刑法第336 條第2 項之業務侵占，其先後多次業務侵占犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，自應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪。爰審酌被告之前雖未曾犯過罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可，惟其既擔任富思公司設於漢神店專櫃之員工，本應恪盡職守，善盡管理人之責，竟利用職務之便侵占公款，影響富思公司之權益，侵占入己之金額則為新臺幣225,850 元，及其犯後矢口否認犯行，推諉卸責，迄今尚未返還侵占款項、及其等犯罪之動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑。而本件犯罪時間，係在96年4 月24日以前，被告經本院判處有期徒刑10月已如前述，悉合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，自應依該條例第2 條第1 項第3 款規定減其宣告刑二分之一，及依該條例第9 條規定，定其易科罰金之標準，而如上所述，易科罰金部分亦有單獨新舊法比較之問題，經比較後新法並非較有利於被告，自仍應依舊法規定定被告減刑後得易科罰金之標準，爰於減刑後定其易科罰金如
主文所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段，修正前刑法第56條，刑法第336 條第2 項，修正前刑法第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（已刪除），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 張世賢
法 官 王奕勛法 官 黃紀錄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 2 月 29 日
書記官 林志衡中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表如後：