臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度易字第2297號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
庚○○共 同選任辯護人 陳建誌律師上列被告等因妨害自由案件，經檢察官提起公訴（96年度偵續字第79號），本院判決如下：
主 文乙○○共同犯強制罪，處拘役參拾日，減為拘役拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。未扣案之木棍壹支，沒收之。
庚○○共同犯強制罪，處拘役參拾日，減為拘役拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。未扣案之木棍壹支，沒收之。
事 實
一、乙○○與庚○○為夫妻關係，與丙○○係毗鄰而居之鄰居關係。丙○○因位於高雄縣鳳山市○○路○○○ 號住處之牆面有受潮之情形，遂於民國95年3 月18日前之某日，委託戊○○就上開住處外牆從事鋪設烤漆版之工程。95年3 月18日上午
8 時許戊○○與其所雇用之工人4 人，至丙○○前揭住處施工，因工程所需，由工人自丙○○上開住處頂樓，沿外牆牆面吊掛鋁梯，使工人沿外牆攀爬該鋁梯而下進行施工。詎乙○○與庚○○因與丙○○就上開住處是否越界建築已有爭執，為避免日後有礙其房屋改建之情形，於同日上午8 時58分前不久，見丙○○帶領工人在上址施工之際，要求丙○○先劃定房屋界址再行施工遭拒後，竟共同基於妨害他人行使權利之犯意聯絡，由乙○○手持長約3. 26 公尺之木棍1 支（未扣案），與庚○○偕同攀爬至渠等2 人所有位於高雄縣鳳山市○○路○○○ 號住處之屋頂，由乙○○持上開木棍朝正在外牆鋁梯上施作之工人揮舞，並稱：「你們再施工，就用棍子把你們戳下來」等語；庚○○則在一旁附和稱：「如果你們摔下來，要自行負責」等語，阻止工人攀爬鋁梯繼續施工，造成工程停擺，以此強暴、脅迫之手段，妨害丙○○行使房屋修繕之權利。
二、案經丙○○訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分
一、證人丁○○於95年7 月24日、同年8 月11日；告訴人丙○○於95年7 月7 日、同年月24日、同年8 月11日，分別於檢察事務官詢問時之陳述：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中死亡者；身心障礙致記憶喪失或無法陳述者；滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者；到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項、第159 條之2 、第159 條之3 分別定有明文。
（二）查證人丁○○、丙○○係被告以外之人，渠於檢察事務官時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，原則上並無證據能力。且證人丁○○、丙○○於檢察事務官詢問時之陳述，核與渠等於本院審理時證述之情節大致相符，且亦查無刑事訴訟法第159 條之3 所定各款情形；而辯護人復於本院準備程序時，復否認上開證據方法之證據能力。是依上開說明，應認證人丁○○、丙○○於檢察事務官詢問時之陳述，並無證據能力。
二、告訴人丙○○於96年3 月5 日、同年月27日之偵訊筆錄：按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第2 項、第248 條之、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭告訴人丙○○在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院96年度台上字第3527號判決參照）。經查，檢察官於偵查中，以告訴人身分傳訊丙○○，其陳述親身經歷之被害過程，本質上雖屬傳聞證據，然丙○○已經本院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，亦無證據足認顯有不可信之情況者，應得為證據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之
4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告2 人、辯護人及檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○、庚○○承認於95年3 月18日上午，確實曾因施工糾紛，乃攀爬至其住處屋頂之事實，惟否認有何強制犯行，被告乙○○辯稱：當日爬上其住處屋頂，係與工頭一起拉界址線，並未持棍子戳施工之工人，亦未向工人表示「你們再施工，就用棍子把你們戳下來」等語；被告庚○○則辯稱：當日爬上其住處屋，係要看界址線有無拉好，並未向工人稱「如果你們摔下來，要自行負責」等語。經查：
（一）上開犯罪事實，業據證人即告訴人丙○○於本院審理時證稱：伊住在高雄縣鳳山市○○路○○○ 號，被告2 人住在隔壁14 3號。95年3 月18日上午8 時許，有請4 位工人就其上開住處之外牆，從事鋪設烤漆板的工程，工人在上開住處之4 樓施工，看到被告2 人爬上渠等143 號住處之屋頂，當時工人自145 號4 樓頂樓懸掛鋁梯，已爬下鋁梯約4、5 台尺，被告乙○○就拿木棍，並表示：「如果你敢爬下來，我就要把你們弄到摔下來，如果摔下來，那是你們家的事情，要自己負責」；被告庚○○則稱：「如果摔下來，摔下死的話是你們家的事」，工人就打電話請戊○○到現場處理，戊○○到場後就在被告2 人住處之屋頂與被告2 人協調等語明確（本院卷第68頁倒數第10行至第69頁第13行、第69頁倒數第2 行至第70頁倒數第3 行）。核與證人丁○○於本院審理時證稱：95年3 月18日上午7 、8時許，在告訴人丙○○位於高雄縣鳳山市○○路○○○ 號住處後面之祖厝2 樓，進行地板砂石施工之收尾工作，工作時，有聽到聲音，出外察看，看到樓上的工人欲從4 樓頂樓吊鋁梯下去施工，當時工人已經爬到鋁梯的中間處，被告乙○○拿木棍要把工人戳下來，並稱：「如果掉下來，要自行負責」等語，木棍是2 根木頭連在一起，木棍長約
3.26 公 尺（經證人丁○○比出長度當庭測量），被告乙○○用木棍戳工人時，工人就爬回頂樓，沒有繼續再施工；被告庚○○則稱：「如果打下來，是你家的事」等語相符（本院卷第76頁第7 行至第77頁第1 行、第78頁第1行至第80頁倒數第12行）。再者，案發當日，被告乙○○確出現在其住處頂樓，且手持木棍之事實，亦經證人即里長甲○○於本院審理時證稱：被告乙○○、庚○○與告訴人丙○○有房屋土地糾紛，距今約1 年多前，詳細時間忘了，大約是當日上午8 、9 時許，曾去排解過糾紛，有看到被告乙○○在其住處之屋頂，拿長長的竹子或是木棍，但不知道被告乙○○拿竹子或是木棍的用意等語綦詳（本院卷第88頁倒數第10行至第89頁倒數第7 行、第90頁倒數第
6 行至倒數第2 行）。而案發後，施工人員曾撥打電話通知業主戊○○，戊○○並撥電話報警，嗣工程即未再施工等情，復據證人戊○○於本院審理時證稱：約2 年前有承包告訴人丙○○住處外牆鋪設烤漆版的工程，該工程約有
3 、4 個工人施工，於2 年前之3 、4 月份之某日，施工至與被告2 人住處相連之牆壁時，施工工人撥電話聯絡伊稱：有糾紛，伊有至現場並爬上被告2 人住處之屋頂，被告2 人表示與告訴人有界線之糾紛，之後就停工沒有繼續施工，告訴人委託之工程施工時需要懸掛鋁梯，鋁梯可以伸縮，最長可延長至8 米至10米；當日的報案電話可能是告訴人叫其報案的等語明確（本院卷第82頁第15行至倒數第6 行、第83頁第8 行至倒數第5 行、第84頁倒數第2 行至第85頁第2 行、第85頁第9 行至第15行、倒數第8 行至倒數第6 行），並有報案紀錄可參（偵續卷第47頁至第48頁），另戊○○報案內容，業經本院當庭播放錄音光碟勘驗屬實，內容詳如附表所示之事實，有勘驗筆錄可參（本院卷第42頁、第85頁倒數第12行至最後1 行）。準此，因被告乙○○於發生糾紛當時，確實曾持木棍攀爬至其住處屋頂；而證人戊○○亦因工人通知，得知被告乙○○持木棍戳施工工人，而趕至現場，並打電話報警，且先停止施工，顯見糾紛當時，被告乙○○確持木棍攀爬至其住處屋頂，以木棍戳施工工人，並稱：「你們再施工，就用棍子把你們戳下來」等語；而被告庚○○有附和稱：「如果你們摔下來，要自行負責」等語，以阻止工人繼續施工，否則若僅係單純施工糾紛，被告乙○○何須持木棍前往住處屋頂；且如被告2 人未有前開行為，施工工人又為何立即停工，並通知證人戊○○到場處理，甚至報警，足徵施工工人應係害怕被告2 人上開行為，致身體安全受有影響而停工。至告訴人與證人丁○○雖就案發當時告訴人所在之位置，所述有出入，應係對相對位址之誤認，亦不影響被告2 人於上開時、地，被告乙○○有持木棍朝正在外牆鋁梯上施作之工人揮舞並稱：「你們再施工，就用棍子把你們戳下來」等語，被告庚○○則在一旁附和稱：「如果你們摔下來，要自行負責」等語，阻止工人攀爬鋁梯繼續施工，造成工程停擺之情事。
（二）按刑法第304 條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要（最高法院28年上字第3650號判例參照）。上開鋁梯最長可延長至8 米至10米，業據證人戊○○證述如前，若當時工人繼續往下延伸鋁梯，被告乙○○所揮舞之木棍，則可能打到施工之工人，又施工之工人確實因為被告2 人上開強暴、脅迫行為而未繼續施工，已如前述。是此部分事實，應堪認定。
（三）另土地所有人，因鄰地所有人在其疆界或近旁，營造或修繕建築物有使用其土地之必要，應許鄰地所有人使用其土地，但因而受損害者，得請求償金，民法第792 條定有明文。被告2 人前揭住處與告訴人上開住處間，為相鄰之房屋，有界址之爭議，而告訴人丙○○於95年3 月18日確實有修繕房屋外牆之情事，已如前述，且為被告2 人所不爭執（本院卷第38頁第8 行至第11行不爭執事項）。縱使被告2 人與告訴人之間，就前揭住處有界址之爭議，然被告
2 人對於告訴人有修繕房屋之必要時，仍有忍受之義務，僅被告2 人若因此受有損害，得對告訴人丙○○請求損害賠償，但不得阻止告訴人修繕房屋。是被告2 人前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪已認定。
二、查被告2 人行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年
7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。
（一）關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5 款之規定為銀元1 元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定，就其原定數額提高為2 倍至10倍，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條 規定，以銀元1 元折算為新臺幣3 元；又刑法第33條第5 款修正為：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，已將刑法之罰金貨幣單位由銀元改為新臺幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款 規定較有利於被告2 人。
（二）被告2 人行為時刑法第28條原規定：「2 人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。行為後該條修正為：「2 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934 號判決意旨參照）。且依新法較有利於被告。
（三）刑法罰金刑之減輕，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同減輕之，較修正前刑法第68條所定，僅減輕其最高度，為有利於被告2 人。
（四）綜上，因本案涉及法律變更，且經整體比較之結果，以舊刑法有利於被告2 人，參諸前開最高法院決議意旨，依新刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用最有利於被告2 人之舊刑法。
三、核被告2 人所為，均係犯刑法第304 條第1 項強制罪。被告乙○○與被告庚○○，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告2 人就房屋界址之紛爭，不思以和平理智之方式介入協調，竟意氣用事，以強暴手段阻止告訴人丙○○修繕房屋，對社會風氣實有不良影響，惟被告2 人未與被害人丙○○和解，係因告訴人丙○○不願意與被告2人和解，且告訴人丙○○所提之和解條件內容為要求被告2人請求戊○○完成上開工程、賠償精神慰撫金及登報道歉啟事3 日等過於嚴苛（本院卷第92頁第15行至第17行、第100頁最後1 行至第101 頁第1 行）；惟考其素行良好，有台灣高等法院被告前案紀錄表可參，及犯罪動機等一切情狀，量處如主文所示之刑；又被告2 人上開犯罪時間在96年4 月24日以前，且合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定，各減其宣告刑，並諭知易科罰金之折算標準（被告2 人於犯罪行為時之刑法第41條第1 項前段有關易科罰金之折算標準，參以罰金罰鍰提高標準條例、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例後，再與現行規定比較結果，仍以行為時之規定較有利於被告，故應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準），以示懲儆。末查扣案之木棍1 支，係被告2 人所有供本件犯罪所用之工具，業已確定如前，且無證據證明業已滅失，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 第1 項前段，刑法第2 條第1項前段，第304 條第1 項、第38條第1 項第2 款，修正前刑法第28條、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款 、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 方百正
法 官 戴韻玲法 官 王碧瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 3 月 3 日
書記官 蔡語珊附錄法條中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表┌──────────────────────────────┐│ 報案譯文內容 │├──────────────────────────────┤│報案人：光明路145 號。 ││警 方：大寮的光明路？ ││報案人：不是。是鳳山。天公廟的旁邊。 ││警 方：光明路幾號？ ││報案人：145 號。 ││警 方：145 號嗎？ ││報案人：現在我們就是這個時間。隔壁拿棍子要戳我們。我想說請你││ 們過來看一下。 ││警 方：光明路145 號。 ││報案人：145 號。 │└──────────────────────────────┘