臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度易字第2536號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第14319號），本院判決如下：
主 文乙○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○前於民國89年間，因詐欺案件，經臺灣高等法院高雄分院以89年度上易字第31號判決判處有期徒刑1 年確定；又因偽造文書案件，經臺灣高等法院高雄分院以89年度上易字第18號判決判處有期徒刑1 年確定，上開2 罪，經臺灣高等法院高雄分院以90年度聲字第2 號裁定定其應執行有期徒刑
1 年10月確定，於91年2 月15日因縮短刑期假釋出監，於91年9 月5 日保護管束期滿，未經撤銷保護管束，視為執行完畢。
二、緣地主張武雄、張溪川、張檜煌（88年4 月28日死亡，為張金鐘、張建成、張生火、張秀鳳之被繼承人）兄弟，於84年
7 月30日與建商林永箕、劉郁男簽訂土地房屋合建契約書，約定由地主提供坐落於雲林縣○○鄉○○○段174 之5 地號
44 分 之3 ，由林永箕、劉郁男出資，共同興建10棟房屋，約定林永箕、劉郁男可分得坐落在該地段174 之22至174 之26地號土地上編號A1至A5之房屋5 棟，嗣因建商資金不足，遂邀集乙○○參與興建，乙○○於87年5 月10日，以所經營豐傳工程有限公司（原名居全實業有限公司，於88年6 月2日更名為豐傳工程有限公司，下稱豐傳公司）名義加入上開合建契約。其後，豐傳公司因未能履約，經臺灣雲林地方法院於90年6 月14日，以89年度訴字第54號判決豐傳公司、林永箕、劉郁男，應交付相關土地建築執照之地上物外，並應連帶給付新台幣（下同）311 萬1,397 元予張溪川、171 萬
541 元予張武雄、1,71萬541 元予張金鐘、張建成、張生火、張秀鳳未上訴而確定。乙○○另於91年6 月24日，本於上開合建契約關係，以豐傳公司名義起訴請求地主張溪川履行契約，經臺灣雲林地方法院民事判決於92年7 月2 日，以91年度訴字第433 號判決張溪川應將坐落雲林縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（重測前為大埔尾段174 之22地號）之所有權移轉登記與豐傳公司因未上訴而確定。詎乙○○明知如未依雲林地方法院89年度訴字第54號判決，分別支付債權人張武雄、張溪川、張金鐘、張建成、張生火、張秀鳳等人共653萬2,479 元損失賠償，縱持臺灣雲林地方法院91年度訴字第
433 號判決，將張溪川所有前揭土地移轉登記予豐傳公司，上開債權人亦會對豐傳公司名下土地聲請強制執行，難以順利續建獲利，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，於92年7 月中旬，透過不知情代書丙○○○之介紹，認識甲○○後，即向甲○○遊說參與A5房屋續建，表示A5房屋如續建完成，以當時市場行情售出，扣除建築費用，以及向張慧雯、張天助購買產權之費用後，必能獲利，且隱瞞上開89年度訴字第54號判決豐傳公司敗訴之交易上重要之訊息，故意不告知甲○○有關豐傳公司負擔653 萬2, 479元高額賠償之事實，致甲○○因而陷於錯誤，認為A5土地所有權必然可順利移轉至其名下，進而續建房屋出售獲利，遂於92年8 月
8 日，在雲林縣斗南鎮某處，與乙○○、丙○○○（為張慧雯之法定代理人）簽立房屋續建合作契約書，約定由甲○○出資120 萬工程周轉金予乙○○、張慧雯，作續建工程使用，並即連續於92年8 月8 日、92年8 月18日，先後各交付乙○○工程周轉金25萬元、15萬元。嗣乙○○先後詐取上開周轉金得手後，並未依約續建A5房屋，且A5房地於經張武雄聲請強制執行，而92年10月13日，遭查封登記，未能移轉登記予甲○○，甲○○始知受騙。
三、案經甲○○告訴及高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官及被告或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5第1項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○固坦承與告訴人甲○○簽訂續建A5房屋之契約，並先後向告訴人收取25萬元、15萬元之事實，惟否認有何詐欺犯行，辯稱：A5房屋續建確實可賺取利潤，伊係有意與告訴人甲○○合作續建，並非詐欺，伊曾向告訴人提及判決違約金之事，告訴人在簽約之際，已知臺灣雲林地方法院
89 年 度訴字第54號案件等語。經查：
（一）張武雄、張溪川、及張金鐘、張建成、張生火、張秀鳳之被繼承人張檜煌於84年7 月30日與林永箕、劉郁男簽訂土地房屋合建契約書，約定由張武雄、張溪川及張檜煌提供坐落雲林縣○○鄉○○○段174 之5 地號土地（嗣分割為同段174 之17至174 之26地號）之應有部分4 分之3 ，林永箕、劉郁男出資之方式，共同興建10棟房屋，由林永箕、劉郁男分得5 棟（即坐落上揭地段174 之22至174 之26地號土地上之編號A1至A5房屋），張溪川分得坐落同段17
4 之17、174 之18地號土地上之編號A9、A10 房屋2 棟，張武雄分得坐落同段174 之19地號土地上之編號A8房屋1棟，張檜煌分得坐落同段174 之20號土地上之編號A7房屋一棟，另張溪川、張武雄及張檜煌再共同分得坐落同段17
4 之21號土地上之編號A6房屋一棟，並約定於建築執照核准日起15個月完工交付。詎林永箕、劉郁男因資金不足而未依約履行，遂邀同豐傳公司於97年5 月10日加入上開合建契約，且約定於88年6 月26日完工交付，然系爭房屋迄至臺灣雲林地方法院89年度訴字第54號履行契約事件於90年6 月14日判決時，仍尚未依約建築完成，經臺灣雲林地方法院依雙方合建房屋契約書第16條約定，判決豐傳公司、林永箕、劉郁男除應交付之地上物外，並應連帶給付張溪川311 萬1,397 元；連帶給付張武雄171 萬零541 元；連帶給付張金鐘、張建成、張生火、張秀鳳171 萬541 元，及均自89年3 月7 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。另豐傳公司加入上開合建契約後完成結構體工程，起訴請求張溪川履行契約，經臺灣雲林地方法院以91年度訴字第433 號判決張溪川應將坐落雲林縣○○鄉○○段○○○ ○號、地目建、面積117.11平方公尺土地之所有權移轉登記予豐傳公司等事實，分別有臺灣雲林地方法院89年度訴字第54號、91年度訴字第433 號民事判決在卷可證（見他字卷第14至40頁）。
（二）又證人即告訴人甲○○於警詢、偵查及本院審理中證述：被告於91年間，向臺灣雲林地方法院起訴請求移轉登記A5建地，經法院以91年度訴字第433 號判決勝訴。伊於92年
7 月中旬，經由代書丙○○○介紹，而認識被告，被告曾出示上開勝訴判決，以資金不足為由，邀伊合作續建，表示續建出售，必然有利可圖。92年8 月8 日，伊與被告及代書丙○○○在雲林縣斗南鎮簽約合作，約定由伊提供資金120 萬元續建A5房屋，待出售後，先扣除伊支付之款項，所餘利潤則由伊與被告、張慧雯之代理人丙○○○等人均分。同年8 月18日，伊以100 萬元價格購得張天助之產權持分。同年9 月1 日，丙○○○以購屋需款為由，退出A5 房 屋續建契約，領走60萬元權利金。此時伊已透過張天助之友人陳作舟，得知A5建案之承包商與地主間，存有甚多訴訟糾紛，張天助亦曾告知A5房屋先前經判決必須賠償金錢之事。而後，另於辦理A5房地移轉登記時，遭張武雄查封，伊洽詢張武雄後，始知悉被告因逾期完工，遭地主訴請違約罰金，尚未償清之事，然期間被告已先後於同年8 月8 日、同年8 月18日，以購買工程需用材料及雇用工人整建為由，向伊領取25萬元、15萬元，合計40萬元之工程週轉金。被告於簽約後，全未動工，伊前往A5工地，並無材料放置該處，且伊提供作工人住處之斗南房屋，亦無工人居住，被告逕將工程周轉金挪用於被告所經營之奇旺貿易公司；被告事前並未告知與地主張武雄間之糾紛，故於92年9 月1 日，伊要求被告就領取共40萬元之工程周轉金，以及另外8 萬8,000 元之債務合寫領據，並開立面額共49萬元之本票。A5土地遭查封後，伊出面與張武雄洽談，合意支付55萬元和解金予張武雄，經張武雄撤回強制執行聲請之協議，伊即移轉取得A5土地產權。被告卻表示放棄施作，伊自行出資130 萬元，委託包商王隱亮（量）承作，嗣於95年3 月間以363 萬元出售，扣除管線費、土地增值稅、建築師製圖費、手續費、代書費、仲介費等相關支出後，仍有虧損。被告明知在未清償豐傳公司積欠之賠償金前，豐傳公司名下財產必會遭押，仍蓄意欺瞞，目的在藉口向伊索取工程週轉金，伊曾多次以存證信函催告返還，被告均不予理會，如被告告知積欠罰金約635 萬元，伊根本不敢與被告合作，亦不可能購買A5房地，因該房地價值不可能超過600 餘萬元，縱經伊整修後，僅以363萬元出售等語綦詳（見偵卷一第6 至7 頁，偵卷二第35至36頁，偵卷三第52、58至59、64至65頁，本院卷第103 頁第12行至第104 頁倒數第3 行、第105 頁第3 至第106 頁倒數第14行、第107 頁第4 至7 行、第108 頁倒數第3 行至第109 頁第1 行、第109 頁倒數第9 行至第111 頁倒數第20行、第166 頁第10行至第167 頁第4 行、第168 頁倒數第16行至第16 9頁第6 行）。並有92年8 月8 日收據、92年8 月18日收據、92年9 月1 日領據及面額49萬元本票、雲林縣政府建設局建築執照、92年8 月8 日房屋續建合作契約書、92年9 月1 日房屋產權買賣移轉契約書、93年
9 月20日與張武雄之協議書、承購續建A5費用清單、土地登記謄本、雲林縣斗六地政事務所網路申領異動索引、存證信函、A5房屋續建合作契約收支帳目等資料附卷可證（見他字卷第8 、10至13頁，偵卷一第11至12、19至22、32至39頁，偵卷三第67頁）。
（三）被告有無不法所有之意圖：
1、被告固以前揭情詞情置辯，然被告於偵查及本院審理中供承：A5建物的起造人係張慧雯、張天助，張天助出資約30 0餘萬元，張慧雯則以丙○○○應收取之相關代書費折算為出資，均交付伊承接工程之前手劉郁男。原包商積欠張天助約400 萬元，伊承接時，張天助表示計算
200 萬即可，A5房地經以約100 萬元完成裝修後，預定可賣得480 萬元等語（見偵卷二第36頁、本院卷第179頁第10行至第18 0頁第14行）。則姑不論被告、甲○○預計出售A5房地之價格為350 萬元，抑或係480 萬元，單就被告所述上開情節，該A5房地縱以480 萬元出售，扣除預估之整修續建費用100 萬元，以及房屋起造人原先出資金額共約360 萬元後，利潤所剩無幾。相較於被告積欠地主張武雄等人共653 萬2,479 元違約金債務，顯然不足以抵償。復因張溪川、張武雄同為臺灣雲林地方法院89年度訴字第54號民事判決勝訴之原告，又為兄弟。是豐傳公司之債權人張武雄，應會於短時間內知悉張溪川經臺灣雲林地方法院判決必須移轉A5土地予豐傳公司之事，並可能立時對於豐傳公司名下財產聲請強制執行。被告既自承：與告訴人簽約前，已從事建築工作10餘年，知悉積欠款項，債權人可查封債務人之房地等語（參本院卷第183 頁倒數第9 至12、19行），則其對A5土地一旦移轉至豐傳公司名下，可能隨即遭張武雄查封而無法繼續施作乙情，當知之甚稔；且對於在A5土地上之建物，如未經續建完成，不過為一價值低廉之裸地，縱經續建完成，預計出售之價格遠低於債權人債權額，如經債權人取償後，或難以獲利，或造成虧損之事實，自應有所預見。參以被告收取上開40萬元之工程周轉金後，並未用以購買材料整修施工之事實，業據被告於本院審理中自承在卷（參本院卷第180 頁倒數第9 至12行）。是被告固因判決取得A5土地，然該筆土地上建物起造人並非被告，仍須支出取得建物產權之代價及相關費用，且被告本身因A5建案，尚積欠地主等人635 萬餘元之債務，尚待處理，在此情形下，縱然整修續建完成，仍然無利可圖。被告明知上情，仍邀集告訴人合作續建A5房屋，並先後接續向告訴人索取工程周轉金共40萬元，其有不法所有之意圖甚明。
2、被告另辯稱：伊共可分得5 戶房屋，計算下來，告訴人不會虧損，認為A5以外其他戶，足以賠償地主等語（見偵卷第36頁倒數第11行、本院卷第183 頁倒數第9 至10行）。然被告曾於本院及臺灣雲林地方法院91年度訴字第433 號民事案件審理中供陳：之前建築交付地主之5戶房屋，虧損不少；所分配之A1至A4部分，均已移轉買受人，A1、A2部分係原承包商林永箕、劉郁男出賣予張黃彩秀之子女，因原承包商承諾優待，實際上賣價未達1,000 萬元，且張黃彩秀依工程進度，僅支付約20 0萬元款項；A3部分，因供工程承包商作為擔保，發生糾紛後，由其自力完成，伊未取得任何價金；A4部分，因莿桐鄉農會總幹事將對於原承包商之400 萬元債權移轉予第三人，該第三人自力完成A4工程，伊未取得任何價金等語（參本院卷第180 頁倒數第1 行、該案卷91年11月
8 日準備程序筆錄第3 頁第4 至13行、92年5 月16日準備程序筆錄第4 頁倒數第2 行）。則被告原分配之A1至A4部分，既於臺灣雲林地方法院於91年度訴字第433號請求履行契約事件，於92年5 月16日行準備程序之前，早已移轉予買受人，部分並由受讓人自力出資興建，自難認於92年8 月8 日，被告與告訴人簽訂合建契約時，仍得主張以原分配得之A1至A4部分，賠償積欠地主之違約金，而認為地主不致查封A5房地，被告上開辯詞，顯不可採。益徵被告確係基於不法所有意圖，乃以合作興建A5房屋為由，向告訴人先後索取共40萬元之工程周轉金。
（四）被告是否隱瞞豐傳公司經臺灣雲林地方法院89年度訴字第
54 號判決敗訴之事實：被告確實隱瞞告訴人關於被告因A1至A10 土地房屋合建契約，遭臺灣雲林地方法院89年度訴字第54號判決應支付地主張武雄等人共653 萬2,479 元之違約金等事實，業據證人甲○○證述如前。如被告確曾於簽立契約前，告知告訴人其經臺灣雲林地方法院以89年度訴字第54號判決敗訴之事，則因應賠償之金額高達635 萬餘元，顯然數倍於出售A5房地後，經扣除成本後，預期可得之獲利，而告訴人既僅係透過代書丙○○○結識被告，與被告間並無親屬故舊關係，在所預期之利潤並非鉅額暴利，衡情斷不會甘冒可能遭債權人查封而停工，導致血本無歸之風險，仍願出資建築、參與投資，此據證人甲○○於本院審理中證述：如被告告知積欠635 萬元之事，伊不可能購買，因A5房地價值，不可能高出600 餘萬元等語（參本院卷第169 頁第4至6 行），即可知之。復觀之被告與告訴人於92年8 月8日所簽立之房屋續建合作契約書（見他字卷第11頁），其中內容提及臺灣雲林地方法院91年度訴字第433 號判決，以及關於被告、張慧雯應向A5房屋另一起造人張天助協調取得產權，卻對於臺灣雲林地方法院89年度訴字第54號判決相關內容隻字未提，亦未敘明被告應如何處理積欠地主之債務。倘被告曾告知因建案積欠地主債務之事，告訴人理應會要求被告說明預計如何處理，以免波及與告訴人間之合作續建計畫。因豐傳公司上開負債，顯然攸關告訴人投資意願，且可能影響工程進度，如被告曾向告訴人說明，告訴人並非全無社會交易經驗之人，應不至挹注資金投資該續建合作計畫。足認證人甲○○證詞應可採信，被告確有隱瞞告訴人關於被告所經營之豐傳公司，因A1至A10合建契約，積欠地主635 萬餘元債務之事。
（五）豐傳公司經臺灣雲林地方法院89年度訴字第54號判決敗訴之事實，對於被告與告訴人合作續建契約，是否屬於被告應告知告訴人之交易上重要事項：
按具有告知義務，而事實上隱匿不告知，使對方陷於錯誤而交付財物，亦可成立詐欺罪；「消費者購買房屋暨土地時，均將停車位列為重要考慮因素，是故停車位究屬法定停車位或獎勵停車位，自亦成為買賣契約之重要事項，其價格認知自有不同，隱匿而不告知承購人，使有研判機會以決定購買與否，自屬施用詐術甚明」（最高法院87年度台非字第100 號裁判要旨參照）。而一般以合作興建房屋時，除該合作標的之房屋，其個別條件，諸如地坪大小、建坪坪數、座落地段良窳、交通狀況、建築用途開發可能性等因素外，合作對象之債務包括其本身或所經營公司對外舉債、負債，以房屋、土地之產權是否清楚，曾否衍生之糾紛等情，均足以影響投資興建者之出資意願及出資金額。被告自應將相關事項告知告訴人，使有機會研判各項風險、條件，以決定是否合作續建及出資金額。而被告於與告訴人簽立房屋續建合作契約書之際，其所經營之豐傳公司擔負賠償違約金債務，被告本身經濟條件亦屬不佳，且豐傳公司債務所生原因，與被告、告訴人合作標的及A5房屋亦有關係，凡此，不僅增加合作建築者之投資風險，對其心理亦顯有重大影響，足以降低其購買意願及價格，且在交易市場上，亦無法免除一般人對於曾經涉訟之不動產，容易有產權不清之疑慮，因而對其市場交易價值有明顯之影響，甚至可能成為實際上乏人交易問津之標的，自屬影響買賣交易之重要事項，此乃周知之經驗法則，被告從事建築業務10餘年，自應有所知悉、瞭解。故凡就此足以影響合作興建者之投資意願、出資價格及供其評估投資風險之重要事項，被告身為邀集投資者，當負有據實向合作對象揭露及告知之作為義務。是如前所述，被告明知所經營豐傳公司，因A1至A10 合建契約，積欠地主635 萬餘元債務，係足以影響告訴人投資合作興建A5房屋意願、出資數額及風險評估之因素，屬被告應告知告訴人之重要事項，竟違背其應盡之告知義務，隱匿上情，未向告訴人揭露或說明，致告訴人於不知情下陷於錯誤，仍與被告簽約合作，約定出資120 萬元作工程周轉金，被告並先後連續
2 次向告訴人收取共40萬元之工程周轉金，顯見被告確係基於意圖為自己不法之所有，以消極隱瞞豐傳公司負債情形之詐術，致使告訴人陷於錯誤，同意投資合作興建A5房屋，進而交付工程周轉金予被告。被告詐欺取財犯行至為明確。
（六）綜上所述，被告上開辯解，無非卸責之詞，尚難採信。本件事證明確，應予依法論科。
二、被告行為後，刑法相關規定業經總統於94年2 月2 日修正公布，並依刑法施行法第10條之1 規定自95年7 月1 日施行。
本件應就被告等行為前、後相關法律有修正者，加以比較適用。茲說明如下：
（一）被告行為時，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑為1 銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新台幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，除罰金以1 銀元折算3 元新台幣外，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第5 款則將罰金刑提高為新台幣1,000 元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位既已改為新台幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新台幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1 條之1 規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新台幣，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3 倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但其罰金刑之最低數額，修正前1 銀元以上之規定，經配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為10倍，再經折算，即為新台幣30元，因修正後已提高為新台幣1,000 元以上，修正後規定並非較有利於被告。
（二）被告行為後，刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。查被告先後2 次詐欺取財，主觀上顯係基於一詐欺取財之概括犯意，客觀上逐次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依廢止前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至2 分之1 ，惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭先後2 次詐欺取財之數次構成要件行為須依法分別論以數罪而併罰之，則廢止前刑法第56條之規定，較有利於被告。
（三）又修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1」，嗣修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 」，將累犯成立之要件限於5 年內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始有加重其刑規定之適用。修正後之規定限縮累犯適用範圍，應以修正後之規定較為有利。
（四）刑法罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，為不利於被告。
（五）本件經依前述合併比較之結果，爰認修正前刑法相關規定，較諸累犯規定之修正，對於被告影響較鉅，且有利於被告，故應依行為時之修正前刑法作為本件被告論罪科刑之依據。
三、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告先後向告訴人詐取財物，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括犯意而為，為連續犯，應依廢止前之刑法第56條之規定，以一連續詐欺取財罪論，並加重其刑。被告前因詐欺案件，經臺灣高等法院高雄分院以89年度上易字第31號判決判處有期徒刑1 年；又因偽造文書案件，經臺灣高等法院高雄分院以89年度上易字第18號判決判處有期徒刑1 年，上開2罪，經臺灣高等法院高雄分院以90年度聲字第2 號裁定定其應執行有期徒刑1 年10月，於91年2 月15日因縮短刑期假釋出監，於91年9 月5 日保護管束期滿，未經撤銷保護管束，視為執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其於5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，加重其刑，並依法遞加重之。爰審酌被告不思正當途徑取得財物，任以欺瞞手段詐取告訴人財物，行為可議，又未與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，本件被告犯行時間，在96年4 月
24 日 以前，且被告係於95年3 月30日遭發佈通緝，並於同年4 月4 日自行到案，有台灣高雄地方法院檢察署通緝書及通緝人犯歸案證明書附卷可憑（偵卷二第5 、12頁），核符中華民國96年罪犯減刑條例第2 條規定，應依同條例第2 條第1項 第3 款，減其宣告刑2 分之1 ，並依修正前刑法規定，諭知易科罰金折算標準（被告於本件犯罪時之刑法第41條第1項 前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，及依前述現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，現行法規所定金額之貨幣為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3 倍計算，及依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，依刑法第41條易科罰金者，就其原定數額提高為10 0倍折算1 日，故被告行為時之易科罰金折算標準，得以銀元100 元以上300 元以下折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日。惟95年7 月
1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3, 000元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2 條第1 項前段規定，依修正前刑法第41條第1 項前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，諭知易科罰金之折算標準）。
四、不另為無罪諭知部分
（一）公訴意旨另以：被告乙○○於92年7 月中旬，經由代書丙○○○介紹認識告訴人甲○○後，意圖為自己不法之所有，隱瞞臺灣雲林地方法院以89年訴字第54號判決原承包商劉郁男、林永箕與豐傳公司（起訴書誤載為被告乙○○）須支付罰金653 萬元，若未付清罰金，必會遭地主聲請查封A5土地等情，致告訴人不疑，除前開判決有罪部分外，另因被告以動用工程週轉金名義，使告訴人陷於錯誤，陸續交付17萬3,000 元（即起訴書57萬3000元扣除前開論罪科刑之40萬元部分）予被告。又A5土地經地主張武雄聲請查封後，告訴人經查詢後，得知上開判決，被告為避免上開土地遭拍賣，而於93年9 月20日，向告訴人佯裝同意賠償地主張武雄55萬元，電話通知告訴人自行與張武雄洽談，並簽訂協議書，由告訴人先行支付55萬元予張武雄，達成和解，停止該案強制執行拍賣程序，惟告訴人事後向被告追討該55萬元，均遭被告推託，被告於94年1 月19日，簽立面額55萬元之本票1 紙交付告訴人，然迄未兌現，告訴人始知受騙等語，因認被告涉有詐欺取財罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參照最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨）。又刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例參照）。再以刑法上詐欺罪之立法意旨，係以禁止於經濟行為中使用不當之方法得利為規範目的，經濟行為亦因其行為本質及類型，而於交易領域中有其特有之行為特性，法律原則上固應保障交易之秩序，惟於具體案例中，亦應顧及交易雙方為交易行為時，是否有具體情事，足認其違背正當之經濟秩序，而應予以制裁。否則，經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參考。以購物、借貸、承攬或民間金錢借貸互助會為例，交易之當事人本應自行考量對方之資格、能力、信用，及交易內容之投資報酬率、資金風險等等因素，除具上開違反詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方有無法依約履行之情形，即應成立詐欺罪，否則刑事詐欺責任與民事債務不履行責任將失其分際，合先敘明。
（三）公訴意旨認被告涉有詐欺取財等犯行，無非係以：告訴人甲○○之指述、證人張武雄於警詢中之證詞、被告簽收之49萬元領據、本票、雲林縣政府建設局建造執照、房屋續建合作契約書、房屋產權買賣移轉契約書、協議書、雲林地院89年度訴字第54號民事判決、91年度訴字第433 號民事判決、承購續建A5三樓費用明細、A5土地之土地登記謄本、土地建物登記申請書等證據，資為論罪依據。訊據被告坦承向告訴人收取上開17萬3,000 元等情，然否認有詐欺取財犯行，辯稱：發現A5遭查封後，有簽立協議書，表示承認債務，且有將客票交付告訴人抵償債務，係因伊施作工程及銷售健康食品不順利，導致無法償還告訴人款項，始生本件糾紛，伊沒有詐騙告訴人等語。經查：
1、關於與被告間金錢往來部分，證人甲○○於本院審理中證述：伊於92年6 月16日，自臺灣銀行匯款8 萬8, 000元至被告帳戶，被告就該筆匯款債及上前開40萬元工程周轉金，合寫面額49萬元之本票1 張。伊匯款8 萬8,00
0 元時，尚未與被告有金錢往來，該款項起於被告因積欠丙○○○60萬元，曾開立支票，丙○○○向伊表示，支票已交付建設公司。為免被告支票無法兌現，要求匯款至被告帳戶，當時伊未與被告直接接觸。另被告於92年11月2 日，曾簽發面額3 萬元之支票，向伊借款3 萬元，該支票跳票後，被告又於93年12月8 日，主動表示5,000 元充作利息，而簽發3 萬5,000 元本票；另於92年12月22日，被告持面額4 萬8,0 00元之支票借貸同額款項，因該支票跳票，被告乃於93年1 月5 日，改簽發面額4 萬8,000 元本票。因上開被告簽發之本票，面額分別為49萬元、3 萬5,000 元、4 萬8,000 元，加總即為57萬3,000 元，故認為被告詐騙金額共57萬3000元。
上開3 萬及4 萬8,000 元借款，係被告臨時向伊借貸，表示以支票借現，不清楚最初被告有無表示屬工程週轉金，係因與被告共同合夥關係，伊相信被告，故願出借款項。嗣於93年11月27日，被告曾簽約承認將上開借款轉為工程周轉金。此部分17萬3,000 元借款，被告迄未未返還，其餘被告另外陸續之借款，已與被告相互匯款抵銷，並經彙算清楚等語明確。
2、另關於告訴人知悉被告隱瞞判決豐傳公司敗訴之情形及告訴人前往與張武雄接洽之過程，業據告訴人於本院審理中證述：於92年8 月18日，伊在張天助住處與張天助簽立購買A5房屋持分之契約，再過數日。伊前往找張天助，張天助告知A5房屋先前有積欠金錢賠償。簽立領據時，伊已知悉該房子糾紛，故要求被告簽寫本票（指上開面額49萬元本票，該本票發票日期為92年9 月1 日）。日後交付被告之金錢，均有要求被告開立本票，被告初係交付支票，支票跳票後，則補開本票予伊。關於與地主和解金額55萬元部分，係伊與地主協商結果，協商後伊知會被告，被告表示由伊先行支付，未保證必然會將該55萬元返還予伊。因伊為收購張天助、張慧雯對於A5房屋之持分，已分別支付100 萬元、60萬元，如土地仍登記在他人名下，未來必生糾紛，伊所購得建物權利，極可能白費，故必須與張武雄和解。與張武雄和解後，被告曾在丙○○○住處計算該筆55萬元和解金2 期利息約4 萬元及1 萬元之律師費後，交付現金1 萬元及面額4 萬元之支票予伊。被告表示會支付55萬元和解金，但積欠甚久，伊於94年1 月19日，要求開立面額55萬元之本票。嗣被告曾表示在屏東枋寮從事聯泰新城工程，伊曾至枋寮找過被告2 、3 次，亦曾在高雄奇旺貿易公司找到被告，期間原可以電話與被告通話聯絡，之後係因被告積欠電話費遭停話後，即無法接通等語明確（參本院卷第105 頁倒數第11行至第106 頁第12行、第106頁倒數第11至12行、第107 頁第10至17行、第107 頁倒數第2 行至第108 頁第3 行、第108 頁倒數第3 行至第
109 頁倒數第11頁、第111 頁倒數第5 行至第112 頁第
5 行、第166 頁第10行至168 頁第14行、第169 頁第10至22行）。
3、綜合告訴人上開證詞，可知：
（1）就借款3 萬元、4 萬8,000 元部分：依證人甲○○上開證詞，並無證據證明被告向告訴人借款3 萬元、4萬8,000 元時，曾表明係供作工程周轉金之用。且該款項係被告無法返還借款後，始事後表示以支付工程周轉金名義，與告訴人彙算。是檢察官認被告係以動用工程周轉金為由，向告訴人詐取此部分款項，應與事實不符。故縱嗣後被告同意將上開借款金額，充作告訴人原應支付之工程周轉金款項，亦不能據以推論被告於借款之初，有何不法所有意圖或施用詐術之行為。況告訴人於92年11月2 日、92年12月22日貸予被告上開2 筆借款之前，已透過陳作舟、張天助等人，得知A5房地相關糾紛，且應早已知悉因A5土地前於92年10月13日，業遭地主張武雄聲請查封而無法辦理移轉登記之事，被告自無法以工程尚須施作、購買材料為由，向告訴人請領工程周轉金款項。是告訴人既已明知上情，仍本於對於被告信賴，考量與被告間另有A5房屋合作續建之關係，乃決定借款予被告，尚難認被告有何施用詐術之舉，或告訴人有陷於錯誤之情形。是認此部分之借款，應僅係被告與告訴人間私人借貸，無關雙方房屋合作續建契約關係。再者，被告於借款之初，同時提出面額相當於借款金額之支票，其後雖未兌現，仍加計利息，簽發本票供告訴人債權之擔保，參以期間被告另曾陸續向告訴人借款，其餘部分均經告訴人與被告相互匯款抵銷，並已彙算清楚。
衡諸常情，如被告借貸之始，即有詐騙之意，大可於借得款項後，即將借得之全數金錢捲取逃逸，豈會與告訴人相互匯款抵銷，又與告訴人彙算積欠之確實金額；且在支票不獲兌現後，被告當會置之不理，又何須煞費周章，另出具經加計利息之本票（見他字偵卷第9 頁），交付告訴人供作擔保。益徵被告雖未能全數返還借款予告訴人，然應無逃避債務之意思，僅因無力清償而有延欠，主觀上應無不法所有之意圖。實難僅以被告無法依約返還借款，即為不利被告之認定。
（2）就匯款8萬8,000元至被告帳戶部分：告訴人匯款至被告帳戶時，被告尚未透過丙○○○與告訴人認識，彼此更無金錢往來，且就證人甲○○所述遭詐騙之經過，均係由丙○○○一人出面與告訴人接觸，被告並未與告訴人接洽。況丙○○○不過處理與被告間之債權債務關係，同時避免被告所開立之支票不獲兌現而影響信用，尚無法逕予認定其所為構成詐欺取財之犯行，亦無從僅憑告訴人單一指訴，即推論被告事前有何授意、參與或利用丙○○○，而對告訴人實施詐欺取財之行為。參以被告於與告訴人認識後，亦承認該筆債務，並與40萬元工程周轉金部分，加計利息，合寫49萬元之本票供作債務擔保，有發票日92年9 月1 日、面額49 萬 元之本票在卷可佐（見他字偵卷第9 頁），並無拒不處理之情形。益徵被告就此部分並無詐欺取財之犯行。
（3）就支付張武雄和解金55萬元部分：基於證人甲○○上開證詞，及其另於本院審理中證述：因被告表示由第三人出面與張武雄協談，賠償金額應可較低，故由伊與張武雄協議等語（參本院卷第
111 頁倒數第2 至5 行）。顯然告訴人係經深思熟慮後，評估如由其出面與地主張武雄協議，應可以較低金額達成合意，如此亦可避免所取得之A5房屋，因該建物坐落之土地歸屬他人，而易生糾紛，降低建物產權價值，乃決定出面與張武雄商談。且係與張武雄達成以55萬元和解之合意後，始將結果知會被告。顯然告訴人應係發現被告隱瞞判決豐傳公司必須支付賠償之事實，為補救可能之損失，而基於自由意願，自行決定出面與地主協商，就此自難認被告有對告訴人施用詐術之舉，或因而詐取財物之情形。參以被告事後曾在丙○○○住處計算該筆55萬元和解金2 期利息約
4 萬元及1 萬元之律師費後，交付現金1 萬元及面額
4 萬元之支票予告訴人；又於94年1 月9 日，簽發面額55萬元之本票予告訴人擔保該筆債務（見他字偵卷第9 頁），益見被告就該55萬元和解金部分，並無不法所有意圖，所為核與詐欺罪之構成要件有間。
4、綜上，被告或未依約返還告訴人借款及代墊款，然債務人未依債務本旨履行給付者，依一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法主張抗辯事由而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必即出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，尚難以單純債務不履行之狀態，即推定被告自始即有不法所有之意圖，且係施用詐術，逕以詐欺罪責相繩。被告所為與刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之犯罪構成要件尚屬有間。無法僅憑告訴人之指訴，即遽認被告有前揭犯行，此外，復查無其他積極證據足證被告確有上開被訴詐欺取財犯行，被告犯罪既屬無法證明，依法原應為無罪判決之諭知，惟此部分如成立犯罪，與前開起訴有罪部分，具有廢止前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、第339 條第1 項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第
2 條第1 項第3 款、第7 條，修正前刑法第41條第1 項前段、第47條，廢止前刑法第56條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 16 日
刑事第十五庭 審判長法 官 方百正
法 官 方錦源法 官 戴韻玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 5 月 16 日
書記官 楊馥如附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。