臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度易字第2792號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
（現於臺灣高雄女子監獄執行中）上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第2298號、96年度偵緝字第2299號），本院判決如下：
主 文丙○○竊盜，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
其他被訴部分無罪。
事 實
一、丙○○意圖為自己不法之所有，於民國94年母親節前夕之5月間，在甲○○（原名王惠美）位於高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號5 樓住處內，竊取甲○○所有之現金新臺幣（下同）10萬元及戒指1 只（價值1 萬多元），得手後離去。又另行起意，意圖為自己不法之所有，於95年11月10日，在乙○○位於高雄市○○區○○路○○○ 巷○ 弄○ 號住處，向乙○○佯稱應募從事看護乙○○之妻蘇順齡之工作，並以女兒在國外讀書急需用錢為由，向乙○○表示預借3 個月薪資計9 萬元，致乙○○陷於錯誤，交付9 萬元予丙○○，詎丙○○取得上開9 萬元離去，事後即避不見面，亦未從事看護蘇順齡，乙○○始知受騙。
二、案經甲○○、乙○○訴由高雄市政府警察局楠梓分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。本件證人即告訴人甲○○、乙○○於檢察官偵查中所為之證述，被告未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查證人即告訴人甲○○、乙○○於警詢中所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，惟公訴人及被告未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該陳述作成時，並無不當取供之情形，且距離案發時間較近，記憶較為清晰，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○對於上開事實均坦承不諱，核與證人甲○○於警詢、偵查及本院審理中之指訴竊盜情節暨證人乙○○於警詢、偵查中所述詐欺情節相符，並有被告親書之留言信、履歷表可資佐證，被告犯行洵堪認定。
二、被告竊盜行為後，刑法業於94年2 月2 日修正，並於95年7月1 日施行，修正後刑法第33條第5 款規定為主刑之種類：
罰金新台幣一千元以上，以百元計算之。比較被告竊盜行為時刑法第33條第5 款主刑之種類：罰金銀元一元以上，就罰金之最低度以適用舊法對於被告有利。又被告竊盜行為時刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」又被告竊盜時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為
100 倍折算1 日，則本件被告竊盜行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日；惟被告竊盜行為後95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準。又按刑法施行法第3 條之1 第3項規定，於94年1 月7 日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第41條第1 項得易科罰金之規定者，適用90年1 月4 日修正之刑法第41條第2 項規定。另被告竊盜行為後，刑法第51條業於94年1 月7 日修正公布，並於
95 年7月1 日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參照）。
三、核被告所為係犯刑法第320 條第1 項普通竊盜罪、第339 條第1 項詐欺取財罪。被告所犯上開二罪，係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告不思以正途獲取財物，僅為滿足一己之利，即竊取、詐取他人財物，對於被害人財產安全均有危害，實屬不該，惟念及被告犯後坦承犯行，且事後以親筆留言函向被害人甲○○表達歉意，復嗣賠償被害人甲○○6 萬元，業據告訴人甲○○於本院證述屬實，頗有悔意，並以其態度尚佳、犯罪動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告所犯上開二罪之犯罪時間均在96年4 月24日以前，查無中華民國96年罪犯減刑條例不予減刑之情形，均應依同條例第2 條第1 項第3 款之規定減其宣告刑二分之一，並定其應執行刑，且考量被告之職業、收入等，諭知易科罰金之折算標準。至於，被告雖曾因本案而於95年12月26日、96年5 月1 日經臺灣高雄地方法院檢察署發佈通緝，迄至96年7 月11日經警緝獲到案，惟其係於該條例施行前即經緝獲到案者，並不受該條第5 條規定不得減刑之限制（最高法院81年度台非字第12號判決參照），附此敘明。
乙、無罪部分：
一、又公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，於93年12月
5 日以假名「陳佩文」參加甲○○為會首而每會6000元之民間互助會，旋於94年1 月5 日開標第1 會時，即以1,200 元標金標得該互助會款共20萬7600元，惟被告標得會款後，僅繳納3 會計1 萬8000元後即避不見面，而認被告此部分另涉有刑法第339條第1 項詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應喻知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑法第339條第1 項詐欺罪之成立，係以行為人意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，是必須行為人自始意圖不法所有，以客觀上足以使人陷於錯誤之手段，欺矇被害人使為財物之交付，始足當之。次按刑法第
339 條詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付或行為人因而得財產上之不法利益為要件，如行為人並未施用詐術，或其所用方法不能認係詐術，亦不致使人陷於錯誤，即均與該條之構成要件有間，為最高法院46年臺上字第260 號判例意旨所揭示。而告訴人主觀上有無陷於錯誤，應自其處分財產之動機、目的等客觀事實判斷之，如告訴人交付財物並非因被告之詐術行為，而係基於朋友間之信賴關係或係互助會之契約關係，其於主觀上乃有機會充分判斷抉擇是否借款，亦會斟酌被告之經濟能力及信用風險，自尚不得因被告於債之關係成立後，未依債之本旨履行債務，即認被告於債之關係發生時自始即具有不法所有意圖，亦不得逕推定被告原有詐欺之犯意，蓋未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一，因嗣後經濟狀況未有改善，或因金錢調度週轉不靈，皆有可能，非必出於自始無意清償之詐欺犯罪，故苟無證據證明被告於召集互助會時，自始即具有不法所有意圖，縱使事後惡意違約或不為履行，仍僅係民事上債務不履行之範疇，而難遽以詐欺取財罪相繩。另刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第
12 8號判例可參。
三、本件公訴人認被告涉有上揭詐欺犯嫌，無非以告訴人甲○○之指訴、互助會之會單1 份及被告簽發之本票（票面金額：
20萬7,600 元；到期日：94年元月5 日；票號：441543）1紙，為其論據。訊據被告固供承其曾於93年12月5 日以「陳佩文」名義加入甲○○為會首而每會6000元之民間互助會，並嗣於94年1 月5 日第1 會開標時，即以1,200 元標金標得該次互助會款共20萬7600元，並於標得會款後僅繳納3 會即
1 萬8000元後，就未再繳納會款之事實，惟堅詞否認有何詐欺犯行，辯稱：其並無詐欺告訴人甲○○之意思，係因事後經濟狀況發生困難，以致無法如期繳納會款等語。
四、經查，證人甲○○於本院審理中證謂：當時其擔任會首招募互助會時，係覺得被告做人不錯，因此，邀請被告參加互助會，而被告當時以高於1 、2 百元之金標得第1 期互助會金，嗣後繳交了3 期會款後就沒有再繳，不過，事後還常至其家中走動，且有向其表示因為經濟困難無法繳納，其還向被告表示沒關係，其會盡量幫被告度過難關，要被告有多少就先繳多少，可是被告並未再繳會款，之後，被告就不再主動與其聯絡，事後都是其循管道始得與被告聯繫上等語（見本院卷頁36、37）。足見被告係因接受告訴人甲○○之邀請始參加本件互助會，並非被告主動向告訴人甲○○請求參加該互助會之事實，應可確認，故尚難認被告於參加該互助會之際，即有施用詐術之故意。又衡之被告果真自始即有詐取本件互助會款之不法意圖，則為順利得標，理應會提出較高額之標息，然本件被告亦僅以高於本會會息1 、2 百元之金額，以標得該互助會金，則核與社會互助會運作並無相違；況被告於標得互助會金後，尚繳納3 期會款，且於無法繳納會款時，猶前往告訴人甲○○家中表明無法按期繳款，更益足證被告標會當時並無詐欺之意思。是被告辯稱：係事後無力償還會款，其無詐欺之犯意等語，尚非無據；再者，告訴人甲○○招攬互助會時，認被告平日為人尚佳，始邀請被告參加本件互助會之事實，亦證人甲○○證述在卷，可見告訴人係基於朋友間之信賴關係，始決定讓被告參加本件互助會。綜上，揆諸上開判例意旨及說明，不能僅據被告標得會款，事後未按期繳納其餘會款，即推認被告自始即有有詐欺之犯意。另被告雖係以「陳佩文」之名義參加本件互助會，惟參以被告標得會款後，其所開立以擔保會款履行之本票，亦在發票人欄載明「丙○○」本人乙節，此有該本票影本在卷足稽，然被告果真圖以妄名「陳佩文」詐標互助會金，則其豈有可能事後再以「丙○○」之真名簽發該本票，故自難僅依據被告以「陳佩文」名義參加互助會之情事，即推認被告於參加該互助會之時，即有詐欺之犯意。
五、綜上所述，公訴人所舉之證據，既無法證明被告參加本件互助會之時，有何詐欺取財之不法所有意圖，亦未有其他證據可認被告有何施用詐術以取得本件會款之行為，核被告此部分行為，尚與刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪構成要件不符。此外，復查無其他積極證據足認被告此部分確有公訴人所指詐欺取財犯行，揆諸上揭法條與判例意旨，此部分既不能證明被告犯罪，自應另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第2 條第1 項前段、第320 條第1 項、第339 條第1 項、第41條第1 項前段（修正前）、第51條第5 款（修正前）、刑法施行法第1 條之1 、第3 條之1 第3 項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官劉慕珊到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 李政庭
法 官 林俊寬法 官 王參和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 10 月 30 日
書記官 陳惠玲附錄所犯法條刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。