臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度易字第3234號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 李明益律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第13407號），本院判決如下：
主 文乙○○犯恐嚇取財未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○曾於民國92年間，擔任位於高雄市○○區○○○路○○○○號「北角齊天大樓」管理委員會主任委員，因該大樓12樓住戶林淑媛於93、94年間，認為「北角齊天大樓」前與址設高雄市○○區○○路○○○ 號1 樓「佶威廣告有限公司」（下稱佶威公司）於91年9 月1 日所簽媒體承租合約書（下稱前揭廣告合約），約定佶威公司每年僅支付廣告費新台幣（下同）45萬元，對價並不合理，且履約期間長達5 年，亦有不妥等情，遂經林淑媛之夫吳源盛於94年6 月19日18時許，在北角齊天大樓委員會第一次管委會會議中反應上開事項，經與會委員決議推由主任委員乙○○與佶威公司協商重新簽訂合約，並爭取增加廣告費，以增加之收入三分之一回饋頂樓住戶林淑媛，乙○○遂利用此一機會，明知前揭管委會僅決議委請乙○○處理與佶威公司議定合約廣告費及簽約期間，並未授權乙○○向佶威公司索取100 萬元之回饋金，竟基於意圖為自己不法之所有，以電話聯絡、當面洽談及寄發存證信函之方式，要求佶威公司負責人謝碧娜重新訂立廣告合約，經謝碧娜委託佶威公司股東即「佛瑞廣告事業有限公司」負責人丁○○及其兄陳秩一兩人代表佶威公司出面處理前揭廣告合約，丁○○、陳秩一兩人遂於94年8 、9 月間某日，至乙○○位於高雄市○○區○○○路○○○ 號1 樓所經營之店面與其洽談相關事宜，乙○○乃向丁○○佯稱：管委會的意思是佶威公司每年除須支付新簽廣告合約之簽約金額外，尚須額外支付1 年20萬元亦即5 年共計100 萬元之款項，以供伊安撫管理委員會中其他委員使用，且該100 萬元須一次支付，若不這樣，設於頂樓的廣告看板會被拆除無法繼續擺設，管委會也不會繼續與佶威公司簽定1 紙5 年之廣告合約云云，乙○○據此欲向佶威公司丁○○等人詐取前述100 萬元之不法利益，並致丁○○等人心生害怕，惟因佶威公司認乙○○所提前開條件過苛，且原訂廣告合約仍屬有效，乙○○要求終止前揭廣告合約及拆除廣告看板之舉，於法不合，便未實際交付100 萬元予乙○○，乙○○因而未得逞。
二、案經丁○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法上證據排除原則，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315 條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除，惟依通訊保障及監察法第29條第3 款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。亦即上開私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，仍具有證據能力 (最高法院92年度台上字第2677號判決意旨參考）。經查本判決所引錄音光碟中被害人為通訊之一方，其私自於與被告會面洽談過程中以錄音設備錄音存證，旨在保全證據，並非出於不法目的，依前開規定，其因而取得之上開私人錄音及譯文等證據，即非無證據能力。
二、又按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。因證人未依法具結，無法擔保其證言係據實陳述，若違反而未具結者，其證言或鑑定意見，不應使其具有證據能力。本件檢察官事務官對證人丁○○、戊○○、己○○、丙○○之偵訊證述，均未令證人於陳述前具結而為陳述，且查無依法不得令其具結之情形，是上開證人等於偵查時之證言即無證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦有明文。經查本判決除上述外，以下所引傳聞證據，均經被告及其辯護人於本院準備程序表示同意作為證據，本院審酌上開證據作成時並無不合法定程序之情形，認為適當，依上開說明，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○固坦承有於上揭時間、地點與丁○○等人洽談上開合約，且確有提到佶威公司應另外給付五年100 萬元之事實，惟矢口否認有何詐欺、恐嚇未遂犯行，辯稱：伊這樣說是為了要找藉口、不想簽約的拖延之詞云云。惟查：
㈠、上揭犯罪事實，業據證人丁○○於97年6 月12日本院審理時到庭具結證述：「（問：你跟被告接洽的經過？）答：我跟被告接洽好幾次，第一次時沒有談到合約，被告一直攻擊前主委，我跟被告說據我所知，前主委不是這樣的人，被告很不滿意就說他跟我講話不合，結果被告就離開了，之後被告就發存證信函給佶威公司，我們收到存證信函之後覺得很怕，想說我們跟客戶有合約存在需要趕快處理，後來我就第二次跟被告見面，被告隱隱約約提到他要拿錢，他說我們不行的話，他就要去運作不讓我們繼續租約，被告也知道我們的廣告鐵架價值好幾百萬，如果拆掉會造成我們公司大量的損失，被告就叫我們看著辦。後來是第三次見面，也就是我們錄音的那一次，被告就很明白的說他要多少錢。」「（問：第三次被告說他要說少錢？第三次是何時？）答：當時佶威公司要跟北角齊天大樓的合約剩下兩年，但我們跟客戶的合約還在繼續，被告跟我們說她願意跟住戶講合約重新簽約的時候再簽5 年，但他說他要我們一年回饋他20萬元，要我們一次支付他5 年的回饋金共100 萬元，而且是一次以現金支付。第三次時間我忘記了。」「（問：第三次的地點是在哪裡？）答：在被告位於高雄市○○區○○路的水晶店。」「（問：佶威公司跟北角齊天大樓簽的是什麼契約？）答：佶威公司向北角齊天大樓租屋頂架設廣告看板。」「（問：第三次跟被告談話有錄音否？誰錄音的？為何要錄音？）答：有錄音，是我們錄音的，因為第二次我們跟被告談的時候，就看的出來被告要拿錢，我回去跟公司報告這件事，因為我不知道被告的意思，為了讓公司股東知道被告的意思，所以才要錄音。」「（問：第三次跟被告談的時候，被告有無說那一百萬是他自己要的？還是作何用途？）答：被告說北角齊天大樓管理委員會有很多人，需要管理委員會的人蓋章，為了疏通管委會的人，所以跟我們要錢。」「（問：按照契約，你們的租賃契約是到96年8 月31日，離期間屆滿還有兩年，為何你們還要跟被告談，而不直接主張契約權利？）答：因為我們的廣告看板是架設在北角齊天大樓，且以前我們也有很多經驗是住戶會破壞看板，如果說一點點錢可以，解決的話，跟他們談也可以。」「（問：為何己○○會有你們的錄音帶？）答：我們有先問己○○被告講的100 萬是否是大樓要的，但大樓的人都不知道這件事情，且大樓住戶也覺得我們講的這件事情很離譜，我們為了證明沒有說假話，所以就放我們跟被告的錄音給大樓住戶聽。「（問：你跟被告談三次，三次時間相差多少？）答：大約相差幾個月，三次都是在被告開的店，但地點不一樣，第一次是在被告位於民族路上面的店，第二次跟第三次是在被告九如路的店。」「（問：事後你們有無同意被告100 萬元回饋金的要求？）答：沒有。」「（問：第二次的租約（91年到96年期）有無繼續進行？租金有無繼續繳納？）答：有，租金也有繼續繳納，大樓也有收，我們是以支票支付租金，我們一年給付一次租金，跟被告談的時候是在年中，隔年的時候我們還是照常寄支票給管委會繳納租金，但這張支票管委會隔了快一年才去提示。對於這一點我們也覺得很奇怪。」「（問：佶威公司跟北角齊天大樓現在仍有租約存在？）答：有，去年的管委會我也去參加，因為當時公司覺得不太妥，所以我以個人的名義買了該大樓的8 樓之4 ，成為住戶也成為管理委員，參加他們的管理委員會，裡面的決議租約要如何處理，大家都說的很清楚，後來經過表決大家都同意，租約一樣是5 年期，租金一年調到60萬，其中15萬回饋給頂樓住戶。」「（問：當被告跟你提出要回饋金100 萬以疏通管理委員會，你認為他是在騙你還是恐嚇你？）答：原本租約就有效的，我根本沒必要跟被告談。我覺得被告這樣講是在恐嚇我，被告的意思是如果我不照他的意思走，他就要煽動住戶把廣告看板拆掉，因為他一直跟住戶講書說頂樓租給別人，可以租到80萬，只租給我們45萬已經很便宜。」等語綦詳在卷，與上揭錄音譯文內容相符。又被告向丁○○等人洽談廣告合約之內容，有卷附告訴人丁○○所提出之錄音譯文在卷可佐（參95年度他字第6258號偵卷第3 至12頁），後經被告及其辯護人聲請拷貝上開錄音帶後另行提出譯文（參本院卷第39至50頁），核兩者內容並無語意上之差異，被告亦未爭執錄音內容之真實，是堪可採信。
㈡、再者，據證人丙○○於97年6 月12日本院審理時具結證稱：「（問：你是否住在北角齊天大樓？）答：是。」「（問：有無在管委會擔任任何職務？）答：上屆的管理委員。」「（問：起迄期間？）答：94年至96年。」「（問：被告在94年有以主任委員名義跟佶威公司商議北角齊天大樓屋頂租賃契約的事情，這件事你是否知道？）答：知道。」「（問：被告有經過管委會的授權去跟佶威公司商談租約的事情？）答：管委會有提案授權由主任委員去跟佶威公司談。」「（問：當時管委會有幾位委員？）答：七位。」「（問：當時你是管委會的委員？）答：委員兼財務。」「（問：當時管委會授權被告去跟佶威公司商議契約時，有無授權被告跟佶威公司另外要求100萬元的回饋金，亦即一年20萬元要交給管委會的委員？）答：沒有，當時只有兩個提案，一個是要將我們的租約由5 年縮短為1 年，另外一個是跟佶威公司協商如何補償12樓住戶。」「（問：被告是否曾經跟管委會的委員提過說他有佶威公司要求100萬元的回饋金？）答：這個事情我們不知道。」「（問：佶威公司後來給付的租金，你們有沒有收？）答：佶威公司是依照舊的合約，每年都有寄支票預付一年的租金，支票也有兌現，我們是將佶威公司的支票存入銀行帳戶，所以固定時間就會轉帳進去。」「（問：為何剛才證人丁○○稱95年的租金支票是延後兌現？）答：因為我們認為合約不合理，請佶威公司來談，但佶威公司都沒有來談，所以我們才比較晚兌現支票，後來還是有兌現。」「（問：你是否知道被告跟佶威公司要求100 萬元回饋金的事情？）答：不知道。」等語詳實在卷，核與證人丁○○證述情節相符，足認被告稱管委會需要100 萬元疏通等語係屬佯稱，被告有恐嚇、詐欺取財未遂之犯行無誤。
㈢、又查上開契約到期日為96年8 月31日，被告與丁○○等人洽談時，契約尚未到期，且本件起因係源自有住戶對簽約內容不滿意故由被告代表該大樓主動與丁○○等人洽談提高租金等事宜，此皆為被告所不否認，是則，衡諸事理及邏輯經驗法則，被告當係立於主動地位且向佶威公司提出磋商條件之立場，並無消極拒絕佶威公司簽約之可能性，況契約尚未到期，佶威公司亦應無要求簽約之必要性，故被告竟辯稱：伊要求收取5 年100 萬元，是找藉口不想簽約的拖延之詞云云，即與事實不符，且與常情相違，難以採信。此外，被告若確實是不想與佶威公司繼續簽約，則只需直接表示是依住戶或管委會會議決議之意思無法繼續簽約即可，何須另行佯稱需要5 年共100 萬元來疏通管委會之委員？且更不至於有何壓力可言。綜上，被告所言，顯係事後卸責之詞，委無足採。
㈣、此外，復有佶威廣告有限公司合約書（契約期間：91年9 月
1 日至96年8 月31日）、北角齊天96年度主任委員圈選名單統計表所攝之照片兩張、存證信函影本（高雄48支局第145號）、北角齊天大樓管委會94年8 月30日8 月第2 次會議紀錄影本（案由：針對頂樓佶威廣告商合約簽訂重新訂約相關事宜。說明：廣告商寄存證信函及一年份廣告承租費支票（每月37500 元）。決議：廣告商不同意重新簽訂新合約，現場委員討論後不同意接受其支票並將全案移交大樓委任律師處理）、洪條根律師事務所94年9 月15日字號：（94）律根字第9405號函、北角齊天大樓92年4 月24日住戶大樓會議紀錄影本、95年5 月22日區分所有權人會議紀錄影本、高雄市三民區公所92年7 月29日高市三區民字第0920011355號函、高雄市三民區公所94年6 月24日高市三區民字第0940 08571號函、北角齊天大樓委員會94年6 月19日六月第一次會議會議紀錄影本、（討論提案第四案：針對頂樓佶威廣告商合約簽訂不合法相關事宜，內容：12樓住戶林淑媛於93年3 月10日存證信函管委會要求拆除頂樓廣告招牌，本次會議由其先生吳源盛代表出席會議，經各委員討論目前佶威廣告合約91年9 月30日至96年8 月31日止期間每年廣告費45萬元並不合理且合約每5 年一簽有瑕疵，經當事人（12樓住戶）同意先請管委會林主委與廣告商協商重新簽訂合約，並爭取增加廣告費收入三分之一回饋）、北角齊天大樓委員會95年2 月17日第三次會議紀錄（討論提案第一案：針對頂樓佶威廣告商租金是否接受原訂約相關事宜。說明：廣告商寄存證信函及一年份廣告承租費支票（每月37500 元）。決議：全案移交大樓委任律師處理後得知，原前大樓簽訂合約可能有效，故經與會委員暫且同意合約承租費每月37500 元，並將一年份租金支票存入大樓管理費內）、媒體承租契約影本（日期分別為：85年11月15日至86年11月15日、86年9 月1 日至91年
9 月1 日止；簽約當事人；謝碧娜與張南清）、存證信函兩紙（日期分別為：93年4 月26日及94年6 月30日）、錄音光碟及錄音內容譯文等在卷可稽。
㈤、綜上所述，本件事證已明，被告詐欺取財未遂、恐嚇取財未遂犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較：被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公佈，95年7 月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。
㈠、刑法第339 條第1 項、第346 條第1 項法定刑罰金部分，依修正後刑法第33條第5 款之規定，最低額為新臺幣1,000 元，惟依被告行為時之修正前刑法第33條第5 款規定，罰金之最低額僅新臺幣3 元。比較修正前、後之刑罰法律，適用修正後之規定，對被告顯未有利。
㈡、關於易科罰金之折算標準，依被告行為時之刑法第41條第1項、罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，係以銀元100 元、
200 元或300 元，即新臺幣300 元、600 元或900 元折算1日；依修正後刑法第41條第1 項，則係以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，經比較新舊法，以被告行為時之法律對被告較為有利。
㈢、又前開刑法修正時，雖將未遂犯得減輕其刑之規定，自刑法第26條前段移列至刑法第25條第2 項，惟其規範內容並未有所變更，是不生新舊法比較之問題，附此敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪、刑法第346 條第3 項、第1 項之恐嚇取財未遂罪。
被告以同一之不法所有意圖，佯稱如上所述內容，係以一行為同時觸犯詐欺取財及恐嚇取財罪，為想像競合犯，應從一重論以恐嚇取財未遂罪。被告所為同時觸犯恐嚇取財罪，公訴人起訴法條漏未敘及，惟起訴事實既屬同一，本院自得予以審理，附此敘明。被告著手為恐嚇取財犯行而未生取得財物之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。爰審酌被告身為主委代表大樓洽談契約內容更異之事宜，明知管委會並未要求佶威公司應另行給付10
0 萬元，仍佯稱之並致告訴人丁○○心生畏懼，其不法獲利之動機及行為，實不可採，犯後猶不知悔改，飾詞卸責，毫無悔意，惟念及被告素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，本件尚未實際得逞，被害人未生財產上之損害，暨其犯罪目的、被告生活狀況，本案犯罪情節等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、又中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月16日公佈施行，本件被告犯罪時間係在96年4 月24日以前，罪名亦合於中華民國96年罪犯減刑條例，應減其有期徒刑二分之一，如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、第339 條第3 項、第1 項、第346 條第3 項、第1項、第55條，修正前刑法第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
刑事第十庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 顏銀秋法 官 吳金芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未具體敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提上訴理由書狀（須按他造當事人之人數附繕本，勿逕送上級法院）。
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
書記官 武凱葳附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第346條（單純恐嚇罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。