臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度易字第3866號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第13736號），本院判決如下：
主 文戊○○犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
被訴詐欺部分無罪。
事 實
一、戊○○前因背信案件，經本院以96年度易字第579 號判處有期徒刑6 月確定（未構成累犯）。其任職於第一家實業有限公司（下稱第一家房屋），負責為客戶仲介買賣房屋業務，為從事業務之人。其知悉林榮生、林黃金英欲以新台幣（下同）412 萬元之價格賣清（即實售412 萬元，不負擔增值稅、契稅、印花稅、代書費等相關費用）渠等所有座落於高雄縣大樹鄉鎮6 號1 、2 、3 樓之房屋（下稱系爭房屋），適丁○○有意願以450 萬元之價格買清（即實付450 萬元，相關規費、費用均包含在內）上開房屋，但表示其僅可提出21萬元自備款，其餘款項均需辦理銀行貸款支付之，戊○○同意以上開條件接受委託洽購買賣事宜後，即向丁○○表示屋主要求一成簽約定金45萬元，加上代書費為1 萬元共46萬元，不足之25萬元可由第一家房屋代墊等語，要求丁○○先行交付房屋定金，丁○○乃於民國95年8 月12日先行交付
5 萬元現金予戊○○，戊○○隨即於同年月14日陪同高雄市第二信用合作社辦理放款授信之經辦人員丙○○前往上開房地先行進行貸款估價後，丁○○即於同年月18日復匯款16萬元入戊○○之子許勢晨所有郵局帳戶帳號0000000-0000000號內，而因高雄市第二信用合作社於評估後表示僅可貸款30
0 多萬元，不足丁○○所欲貸款之額度，嗣再經送件至台灣企銀，仍無法貸得所需之款項，丁○○乃於95年12月底向戊○○表示放棄購買系爭房屋，並要求戊○○退還所交付之21萬元款項，詎戊○○竟意圖為自己不法所有之犯意，向丁○○佯稱「所交付之21萬元及第一家公司代墊之25萬元，均已遭屋主沒收」等語，將其業務上所持有，應交還丁○○之21萬元款項，以變易持有為所有之意思，予以侵占入己。嗣丁○○與屋主林榮生、林黃金英接洽後發現戊○○並未與之締約，亦未交付定金，始查悉上情。
二、案經告訴人丁○○訴請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告戊○○或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
二、實體方面：㈠訊據被告固坦承接受告訴人丁○○之委託以450 萬元之價格
洽購系爭房屋，並收受告訴人交付之現金及匯款共計21萬元，惟其並未與案外人即系爭房屋所有人林榮生、林黃金英訂定買賣契約或交付定金，嗣因系爭房屋無法貸得告訴人所欲貸款之金額而未完成本件買賣等情。惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊當時向告訴人所收受之21萬元係斡旋金，因案外人林榮生表示若與之簽訂契約後，無法貸出款項，將沒收簽約金，故伊當時乃未與案外人林榮生簽約、交付定金，而高雄市第二信用合作社當時評估僅可貸到300 多萬元，伊有請告訴人儘量提供保人，以提高貸款額度，但告訴人並未配合，嗣告訴人無故不願購買系爭房屋，伊才故意嚇告訴人說若不購買將遭沒收21萬元定金等語，而伊後來確定告訴人並無購買意願後，才要求她需依工會規定支付伊9 萬元之服務費或少許車馬費，然仍為告訴人所拒絕，伊當時尚在與告訴人協調中，並無拒絕返還21萬元而予以侵占之意云云。
經查：
⒈被告於95年間接受告訴人之委託，以自備款21萬元（含1 萬
元代書費用），餘額全部銀行貸款，總價450 萬元之條件洽購系爭房屋，告訴人並於上揭時日分別以現金及匯款方式交付共計16萬元予告訴人收執，而被告並未與案外人林榮生等就系爭房屋訂定買賣契約，亦未交付任何款項與案外人林榮生，證人即高雄市第二信用合作社員工丙○○嗣於95年8 月14日至現場估價，因抵押標的物即系爭房屋不足貸款額度予以退件，告訴人於95年年底放棄購置系爭房屋，被告始於96年4 月11日與告訴人簽訂和解書，退還21萬元等情，業據被告是認在卷，並經告訴人指述、證人林傳家、丙○○證述在卷，及卷附匯款收執單據、證詞聲明書、和解書各1 份在卷可稽，此部分事實堪以認定。
⒉被告於偵查中供稱伊向告訴人收受之21萬元是斡旋金，10萬
元是準備跟屋主簽約用的，另外11萬元是要付稅金的等語（他字卷第24頁），惟一般房屋仲介業所指之斡旋金乃指買賣雙方關於不動產標的價額意見尚有差距，暫時無法達成共識，但雙方仍有協商一致之可能時，由買方提出部分價金，交由仲介公司作為協調之擔保，以示其購買意願。依一般民間交易習慣，斡旋金為「請求中間人代為奔走協調所需之工具」，且以達成買方要求之任務為必要條件，否則斡旋金必須退還。當買賣雙方達成價格上之共識時，斡旋金即轉變成買賣價金之一部分，接著買賣雙方即正式簽定買賣契約。是在尚未與賣主議定買賣條件前，該不動產買賣契約得否成立尚屬未知，自無在此之前即先行預收買賣過戶所需之稅金之理，被告稱言21萬元係屬斡旋金，其中11萬元是稅金等語，已有可議，而被告坦承收受該筆款項時，並未與告訴人簽訂有關斡旋金之契約，或告知告訴人該筆錢款係屬斡旋金，證人即第一家房屋店長乙○○亦於偵查中結證稱：伊知道被告有跟告訴人收定金20萬元，錢放在被告那邊，那不算斡旋金，公司收斡旋金時會向買方講清楚斡旋金的性質等語（他字卷第22、24頁），而證人乙○○為被告主管，與之並無怨隙，且佐以被告嗣於本院審理中亦供稱：伊告訴告訴人至少要一成簽約金，賣方才要簽約，如果告訴人來不及，第一家房屋可以代墊；伊說簽約的話要二成訂金，但是告訴人現金不夠，只拿出21萬元等語（本院卷第19、39頁），各核與告訴人於偵查中指述被告並未向伊提及斡旋金之事，該筆款項乃屬簽約定金，被告說屋主要一成定金45萬元，由公司代墊25萬元等語（他字卷第10、23頁）大致相符，則被告於收受上開款項時，應有向告訴人表示該款為房屋定金之一部，公司另可代墊25萬元定金之事實，應堪認定。
⒊次按，被告辯稱本件貸款貸不下來是因為告訴人的原因，告
訴人有答應伊若送到大樹鄉農會辦理也無法貸款，才不要買，但大樹鄉農會說要96年1 月才能辦理云云。惟證人丙○○於本院審理中結證稱：本件因擔保品不足所欲貸款的額度被退件，印象中好像要貸到400 萬元，但伊等評估後只能貸到
300 多萬元，所以退件等語（本院卷第34頁），而證人丙○○為被告所聲請傳訊之證人，與本案並無利害關係，其基於辦理放款授信業務過程所為之證述，應屬可採。佐以被告亦自承本案另送到台灣企銀貸款也沒有過等語（本院卷第19頁），則本件告訴人於95年8 月12日、同年月18日給付價金，迄至同年12月底前，短短3 、4 個月間至少已經歷高雄市第二信用合作社、台灣企銀二家銀行估價、退件之流程，應已知悉以系爭房屋價值及其債信等顯然無法貸得其理想中之額度，佐以被告於本院審理中所供述：告訴人在95年底跟伊說不買房子，且之前就跟伊講好幾次了等語（本院卷第40頁），則告訴人是否有應允被告待大樹鄉農會無法貸款再放棄承購，即屬可疑。又被告自承當時於告訴人表示不願意承購時，曾向告訴人表示要沒收定金，惟本案被告並未與案外人林榮生等就系爭房屋訂定買賣契約，未曾給付案外人林榮生任何金錢，已如前述，被告假借屋主沒收定金之名拒絕返還21萬元，所為已值可議，縱被告係意欲以此迫使告訴人同意繼續承購，然在告訴人於95年年底時向被告確定表示不願購買後，被告身為房屋仲介人員，明知並未與告訴人間有斡旋金之約定，並無沒收上開款項之依據，且其所受任之事項亦已因告訴人不願購買房屋而確定無法履行，自應如數返還其為執行受託事項而自委任人即告訴人處所收受之21萬元定金，縱認告訴人應行給付被告委任報酬，然被告事先並未與告訴人約定報酬給付事宜，被告是否可以獲得報酬或報酬之數額若干均屬未知，縱依工會之規定至多亦僅可取得9 萬元之報酬，被告並無自行扣留上開全部21萬元款項之理，且當時告訴人亦已明示不願意給付任何報酬，被告竟仍以要求給付報酬為名抑留該款，主觀上自已有易持有為不法所有之意圖至明，此並不因被告事後與告訴人和解返還錢款而有所差異，是被告上開所辯，並無可採。
⒋綜上，本案事證明確，被告上開業務侵占犯行，堪以認定，應依法論科。
㈢查被告為第一家房屋業務員，負責為客戶仲介買賣房屋業務
，為從事業務之人。核其所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。本院爰審酌被告身為房屋仲介從業人員，竟未能謹守份際，利用職務上持有客戶財物之機會，將款項侵占入己，違背誠信及職業道德，所為實無可取，且犯後飾詞狡辯，未見悔意，惟念及被告已與告訴人達成和解並償還21萬元，公訴意旨亦請求本院予以從輕量刑，並其犯罪動機、目的、手段等一切情況，量處如主文所示之刑。又本案被告犯罪時間在96年4 月24日以前，所犯之罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款之減刑規定，應減其宣告刑二分之一，而犯最重本刑為5 年以下有期徒刑之刑之罪，依本條例規定減為6 月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金之折算標準，中華民國九十六年罪犯減刑條例第9 條亦定有明文，故爰斟酌被告為大專畢業、家境小康等情，併諭知易科罰金之折算標準如主文所示。
三、無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告於仲介告訴人房屋買賣過程中，意圖為
自己不法之所有，向告訴人佯稱「屋主要求一成簽約定金45萬元，另外代書費為1 萬元」「其中25萬元可由第一家房屋代墊」等語，致告訴人不疑有他而陷於錯誤，分別於95年8月12日、95年8 月18日以現金及匯款方式交付新台幣（下同）21萬元予被告，因認被告此部分涉犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪責等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能
證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
㈢公訴意旨認定被告涉犯詐欺罪，無非以：告訴人指述、證人
林傳家、乙○○證詞，及郵政國內匯款執據等件為憑，惟被告堅決否認有何詐欺犯行，並以上揭情詞置辯。經查，證人林傳家於偵查中結證稱：被告有打電話與伊等聯繫說有客戶要買系爭房屋，經過協調後，最後談成的價格是416 萬元，但代書要用伊等的代書，契約書上要寫明的賣價是438 萬元，仲介費和稅金全部由對方負責，但並未書寫任何書面，而僅是電話中口頭協商而已，直到簽約前一天被告打電話來取消買賣，之前被告有先在95年8 月14日帶銀行的人來看房子等語（他字卷第21、22頁），核與證人丙○○於本院審理中結證稱曾評估系爭房屋貸款貸款事宜，但經評估後只能貸到
3 百多萬元，不足當事人所欲貸款額度而退件等語大致相符，且證人林傳家與被告並不認識，與本案亦無利害關係，自無甘冒刑事偽證罪責故為不實證述之理，所述自為可採。則以被告於95年8 月12日收受5 萬元定金後，隨即於同年月14日帶銀行行員前往估價，並與屋主洽詢買賣事宜觀之，被告於斯時確有為告訴人洽詢辦理買賣房屋情事至明，縱被告當時為促使告訴人買受系爭房屋而有有佯稱屋主要求一成簽約金、公司可代墊定金等語，然其收受之21萬元錢款既確係欲用於購置房屋使用，被告於此自無不法所有意圖之犯意可言，且被告所取得之21萬元款項，嗣後乃以易持有為所有之犯意而成立業務侵占犯行，業如前述，則被告於取得該款之始，自不可能係基於『所有』之意思而占有至明，自無可能成立詐欺取財罪責，而因公訴意旨認此階段之行為應另行成立詐欺取財罪，於此，既無其他積極證據證明被告此部分有何詐欺犯行，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、301 條第1 項，刑法第336 條第2 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條 、第9 條規定，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 28 日
刑事第十三庭審判長法 官 黃惠玲
法 官 黃苙荌法 官 郭宜芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 3 月 28 日
書記官 何承育附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。