臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度易字第3946號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 吳臺雄律師被 告 丁○○選任辯護人 王伊忱律師
陳景裕律師鄭美玲律師上列被告因背信等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1635
1 號），本院判決如下︰
主 文甲○○、丁○○均無罪。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人即印象之旅大廈第二屆總幹事戊○○、第二屆財務委員乙○○，及第四屆一般委員蕭佩瑩於檢察官偵查中具結後證述，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況，是其等於偵查中之證言自均具有證據能力。至被告丁○○及其辯護人主張共同被告甲○○於偵查中不利於被告丁○○之陳述，無證據能力，因共同被告甲○○於檢察官偵查中所為之供述，並未依法具結，依上開說明，對被告丁○○被訴部分，自不得作為證據。㈡次按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值
，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影行為所取得之證據，應受刑法第315 條之
1 與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3 款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，因而取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院92年度台上字第2677號判決意旨參照）。本案證人蕭佩瑩以錄音設備將其本人與被告甲○○及丁○○間之對話加以錄音，當作提出告訴之佐證，其錄取錄音帶非出於不法之目的，並無任何竊聽或竊錄他人非公開談話之行為，無私人非法取證之問題，亦無該證據應予排除之證據排除法則適用，且經本院勘驗上開錄音帶後，檢察官、被告2 人及其等之辯護人對於錄音帶之勘驗結果及其譯文均表示無意見，本院復斟酌公共利益及人權保障，認證人蕭佩瑩所提出之私人錄音於本案均具有證據能力。至被告丁○○及其辯護人主張，共同被告甲○○與證人蕭佩瑩之對話錄音內容，對被告丁○○而言乃傳聞證據，而無證據能力，本院審酌共同被告甲○○與證人蕭佩瑩之對話錄音內容，對被告丁○○而言係屬被告以外之人於審判外所為陳述，且非刑事訴訟法第159 條之1 至之
4 等規定例外具有證據能力之情形，就被告丁○○被訴部分，應無證據能力。
㈢再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦定有明文。本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，惟均經檢察官、被告2 人及辯護人於準備程序同意作為證據，本院審酌亦認適當，故認均得為證據。
二、公訴意旨略以：被告甲○○係印象之旅大廈管理委員會（下稱印象之旅管委會）第三屆監察委員（任期自民國94年11月
1 日起至95年10月31日止）兼任財務委員，負責監督上開管委會之業務推行及財務收支情形；被告丁○○係全方衛物業管理有限公司（下稱全方衛公司）派駐印象之旅大廈之總幹事，負責保管該大廈管委會之銀行存摺，及收取管理費後，存入高雄銀行帳戶內，並製作每月份之財務收支明細，該2人均係受印象之旅大廈全體住戶委託處理事務之人。詎被告甲○○、丁○○竟意圖損害上開大廈全體住戶之利益，分別基於背信之犯意，而為下列行為：㈠自95年3 月14日起至同年10月16日止，被告丁○○明知應將所收取之管理費共計新臺幣（下同）211 萬7589元存入銀行帳戶，並根據銀行存款存入憑條製作收款憑單後，將相關財務報表、收款憑單、銀行存摺類存款存入憑條及存摺交由上開管委會財務委員審核，再將相關財務報表交由監察委員、主任委員審核，然被告丁○○未善盡保管存摺之責，反將存摺交付實際執行主任委員職務之涂乾金（由臺灣高雄地方法院檢察署另案通緝中）保管，且於收取管理費後，未親自將管理費存入銀行帳戶，而將管理費交付涂乾金，再依據涂乾金所交付之相關單據製作財務報表，並未確認所收取之管理費是否確實存入管委會之銀行帳戶內，亦未確認帳戶內收支明細是否與財務報表顯示之數額相符。㈡被告甲○○於上開擔任監察委員兼任財務委員期間，明知審核上開大廈管委會之財務報表時，須核對收款憑單、銀行存摺類存款存入憑條及存摺等相關憑證，竟未確實取得存摺並查核管委會之銀行帳戶內收支明細是否與財務報表所顯示之數額相符。被告甲○○、丁○○上開違背任務之行為，致使涂乾金得以侵占上開大廈95年3 月間至95年10月間之管理費現金，並將上開管委會帳戶內定存300 萬元之管理費質押借款，致涂乾金將上開大廈管理費共計265萬7127元侵占入己，得手後逃逸無蹤。嗣經第四屆新任委員察覺有異，至銀行查詢存款紀錄，始悉上情，因認被告2 人均涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌等語。
三、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。次按背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背其任務之行為，自不負若何罪責，最高法院22年上字第3537號判例意旨足參。職是，刑法第342 條之背信罪，係以行為人具有圖利自己或第三人或損害本人利益之意思為構成要件，此項犯意核屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽推定其有前項犯意。
四、公訴意旨認被告2 人涉有上開罪嫌，無非係以告訴人之指訴、證人即前任財務委員乙○○、第四屆管委會委員蕭佩瑩、印象之旅管委會第二屆總幹事戊○○之證述，印象之旅大廈95年10月1 日至同年11月15日之財務收支明細，印象之旅管委會高雄銀行帳戶存摺影本、95年3 月至10月管理費收款憑單暨偽造之高雄銀行存摺類存款存入憑條影本，蕭佩瑩與被告2 人於本案案發後對話之錄音、譯文，涂乾金之聲明書各
1 份為其論據。
五、訊據被告甲○○固坦承於其兼任財務委員期間，並未取得存摺核對與管委會銀行帳戶收支明細、財務報表之數額是否相符之事實，惟堅詞否認有何背信之犯行，辯稱：伊擔任印象之旅大廈監察委員時，並不需要審核存摺，後來財務委員乙○○辭去財委職務後，雖由伊兼任財務委員，但乙○○並未與伊交接，伊並不知道應自存摺檢視收支情形等語；被告丁○○固坦承於擔任印象之旅大廈總幹事期間，將存摺交與涂乾金，伊並未保管存摺之事實，然堅詞否認有何背信之犯行，辯稱：伊自94年12月開始擔任印象之旅大廈之總幹事，前任總幹事戊○○雖有將存摺交接與伊，但主委涂乾金交代伊將管理費交由他去存款，且在財務委員辭職後，涂乾金向伊拿取存摺辦理印鑑變更，即未將存摺還給伊，伊曾向涂乾金要回存摺，但他表示存摺就由他保管、核對，伊只是依主委的指示辦理等語。經查：
㈠被告甲○○部分：
⒈被告甲○○於上開時間，兼任印象之旅大廈管委會之財務委
員，自屬受印象之旅大廈區分所有權人委任，為其執行職務之人，而負有審核該大廈管委會之財務報表、收款憑條及存摺等資料之責任，公訴意旨以被告甲○○明知審核財務報表時應核對存摺等資料，而未確實取得存摺，認定其有背信罪嫌，然依證人乙○○於偵查中證稱：伊於94年中擔任印象之旅大廈財務委員一職，並於同年11月辭職，伊擔任財委時，管委會的存摺是由總幹事戊○○保管，他作完帳會把存摺附上拿給伊看，證明收支的情形，伊最後一次看到存摺是在94年10月份，後來新總幹事就沒給伊看存摺，說存摺在主委涂乾金那邊，跟主委要，他也不給伊看，伊發現管委會不正常所以辭職；（檢察官問：財委交接時有無跟後面的財委甲○○講？）答：辭職後就不再介入管委會的事情等語明確（見他卷第106 頁至第109 頁），足見證人乙○○雖發現新總幹事即被告丁○○並未交付存摺供其審核財務報表，然辭職時，並未就財務委員職務與被告甲○○進行交接，亦未向其表明財務委員竟無法審核存摺、管委會已出現不正常等情形。是被告甲○○辯稱：乙○○未與伊交接，無人告訴伊要看存摺等語，堪予採信。
⒉被告甲○○擔任印象之旅大廈監察委員審核報表時，並未取
得管委會存摺一節，亦據證人即前任總幹事戊○○於偵查中證稱：伊曾擔任印象之旅大廈第二屆總幹事，當時財務委員是乙○○、監察委員是甲○○，伊負責管理費之收存、廠商付款等事項，月底將所有收支憑證作成報表，交由財委、監委、主委蓋章審核，而管委會銀行存摺係由伊保管，呈上上開收支報表時，伊會將存摺給財委、主委，但可能就沒給監委看了，且伊並未跟監委甲○○講過遞交財務報表給財委看時，應檢附存摺等語明確（見偵5 頁至第7 頁、本院卷第16
7 頁至第171 頁），足見印象之旅大廈之監察委員，於審核收支報表時，並未能取得存摺加以核對，而當時保管存摺之總幹事戊○○，亦未向被告甲○○表明財委審核收支報表時，應核對存摺等相關資料，是被告甲○○辯稱伊不知財務委員應審核存摺等語，尚非虛妄。
⒊又本件係案外人涂乾金偽造蓋有高雄銀行收付章之存款存入
憑條後，交由被告丁○○附於收款憑單上，再交與被告甲○○核章，有該收款憑單影本17紙在卷可憑（見他卷第13頁至第29頁），上開憑條既係偽造，非常人肉眼得以判斷，被告甲○○因此不知涂乾金侵占之犯行，未進而要求核對存摺，尚可採信，是以，被告甲○○既不知財務委員應取得存摺核對財務報表，而未要求核對存摺，自難遽認其主觀上有為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益之意圖，而與背信罪之構成要件不符。而被告甲○○亦為印象之旅大廈住戶，其與涂乾金又無何故舊親誼，檢察官並未舉證證明其有何損害印象之旅大廈全體住戶利益或圖涂乾金不法利益之意圖，尚難以該大廈管理費遭涂乾金侵占，即認其有何背信之犯行；參以被告甲○○雖任印象之旅管委會之監察委員、財務委員，核屬為該大廈區分所有權人處理事務之人，而負有確認財務委員之職責及工作內容並確實執行之義務，竟疏未加以瞭解、確認，僅依循其擔任監察委員之經驗審核管委會之財務報表，僅為是否處理事務怠於注意之過失問題，揆諸前揭判例意旨及說明，亦無從以背信罪相繩。
㈡被告丁○○部分：
⒈檢察官雖以被告丁○○明知應保管存摺，竟將存摺交與涂乾
金保管，亦未親自將管理費存入銀行帳戶，而將管理費交與涂乾金，認定其有背信之罪嫌，然依證人戊○○於本院審理時具結證述：伊離職時有將存摺交接給丁○○，並告知要將財務報表及存摺交給財委、主委看，但伊並未告訴丁○○存摺是由總幹事保管，這是要配合大樓做的等語（見本院卷第
168 頁至第170 頁），及證人即全方衛公司督導丙○○於本院審理時具結證稱：丁○○在擔任印象之旅大廈總幹事期間曾向伊反應向主委要存摺要不到，此事伊有向公司回報，公司並派伊去稽核查證，查證結果丁○○所述為實情，存摺不在總幹事手上，且每筆管理費主委均有簽收拿走，因伊係管委會所聘僱的，沒有辦法向主委要回存摺，伊有要求丁○○製作財報時，不可在製表人欄上簽名，因丁○○係依主委給的資料製作報表而已；而一般大樓管理服務契約就管理費、存摺之保管由何人負責，並無標準作業，一般總幹事如果有管理財報，管委會會將存摺交由總幹事保管，但如管委會將財報工作及存摺收回自行處理，全方衛公司沒有決定的權力，必須配合管委會等語明確（見本院卷第175 頁至第177 頁），足見一般大廈僱聘之管理服務公司，就管委會存摺由何人保管，並無決定之權力，仍應遵循管委會之決定或吩咐行事；又依卷附之印象之旅大廈管理服務契約書觀之（見本院卷第85頁至第95頁），並未就存摺應由何人保管一節予以約定，且涂乾金為印象之旅大廈實際執行主委職務之人，亦據證人即涂乾金之子涂鎮賢於偵查中證述：伊僅掛名印象之旅大廈第三屆主委，實際上是伊父親涂乾金處理管委會的事情，伊從未參與過任何會議等語明確（見偵卷第47頁、第48頁），足見涂乾金確係執行該大廈管委會主委職務之人，是被告丁○○辯稱：伊係聽從主委涂乾金之指示，將存摺及管理費交由他保管等語，亦屬合理，應堪採信，尚難憑印象之旅管委會之財產遭涂乾金侵占，即認定被告丁○○有損害印象之旅大廈全體住戶利益之意圖。
⒉參以涂乾金縱於收受管理費後，並未至銀行存款，然其係提
出蓋用偽造高雄銀行收付章之存摺類存款存入憑條，併將其餘單據交與被告丁○○製作收款憑單（見他卷第13頁至第31頁），被告丁○○於主委提出銀行存款存入憑條供其核對收入，且依財報結果管委會收、支平衡之情形下，因此誤信涂乾金已確實將管理費存入銀行，亦有可能，是以，尚不得以涂乾金侵占管委會財產之結果及證人戊○○有將存摺交接與被告丁○○等事實，遽認其有背信之犯行；且縱被告丁○○察覺主委之行為有異，未能確實核對收支，或向管委會舉發，亦僅能認定其有過失，而與背信罪之構成要件不符。此外，檢察官亦未舉證被告丁○○有何有何損害印象之旅大廈全體住戶利益或圖涂乾金不法利益之意圖，揆諸前揭說明，自無從逕以背信罪相繩。
⒊末按刑法第342 條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，
所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言，最高法院49年台上字第1530號著有判例可參。查被告丁○○係受僱於案外人全方衛公司，而經該公司派遣至印象之旅管委會擔任總幹事，已經起訴書載明，顯見被告丁○○並非受印象之旅管委會之「委任」，而為其處理事務甚明。又依上開印象之旅大廈之管理服務契約書觀之，該契約係存在於印象之旅大廈與全方衛公司之間，由印象之旅大廈委託全方衛公司進行管理服務工作，且依該契約第3 條規定，由全方衛公司負責服務人員之甄選、督導、訓練、考核，並對服務人員之甄選、考核與執行合約業務之操守和行為負管理責任，且服務人員獎懲由全方衛公司制定，若執行管理未能達成，印象之旅大廈有權提出糾舉異議，若認服務人員不適當、不稱職時，得通知全方衛公司更換之（見本院卷第46頁至第47頁），足見印象之旅管委會並無對管理服務人員逕予解職之權力，僅能透過全方衛公司提出糾舉、異議或更換之要求，是被告丁○○與印象之旅管委會間顯無直接委任或僱傭關係甚明；參以證人丙○○亦於本院審理時證稱：伊與丁○○是全方衛公司的同事，本案案發時，公司曾派伊去稽核查證等語（見本院卷第175 頁），亦徵被告丁○○應係全方衛公司僱用，派遣至上開大廈服務，且在任職期間受全方衛公司稽核，並非直接受僱於印象之旅大廈。從而，揆諸前揭判例意旨及說明，公訴人認被告丁○○係受印象之旅大廈住戶委託處理事務，即有未合。被告丁○○既非為印象之旅大廈處理事務之人，自難以其將存摺交與涂乾金，遽認其涉有背信犯行。
六、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告2 人之認定。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之上述犯行，揆諸首揭說明，自應為被告2 人均無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官鄭益雄到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 4 日
刑事第十一庭 審判長法 官 蔡廣昇
法 官 王 琁法 官 周佳佩以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 4 日
書記官 王壹理