臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度簡上字第435號上 訴 人即 被 告 乙○上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院高雄簡易庭中華民國96年1 月31日95年度簡字第6650號所為第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第3191號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為拘役貳拾玖日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○前於民國93年間因竊盜案件，經本院以93年度訴字第89號判處有期徒刑2 年，於94年10月11日縮短刑期假釋出監，嗣於95年1 月17日因縮刑期滿未經撤銷視為執行完畢。詎仍不知悔改，其與陳玉娟（業經本院以95年度簡字第2837號判處拘役50日確定）明知彼等並沒有在肯德基門市另行付費購買到具有瑕疵之哆啦Ａ夢鬧鐘，竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，連續於（一）95年2 月27日下午5 時30分許，由乙○以電話聯絡肯德基十全分店之襄理郭文華，佯稱其所另購之多啦Ａ夢鬧鐘為瑕疵品，要求退還價金新臺幣（下同）149 元、油錢151 元，共計300 元，致郭文華陷於錯誤，如數給付上開費用予前往取款之陳玉娟，得手後逃旋即逃離現場；（二）於95年3 月8 日下午5 時30分許，陳玉娟及乙○復承前同一為自己不法所有意圖之概括犯意聯絡，由乙○以上開相同手法，先以電話聯絡肯德基八德分店之店長周弘笙，致周弘笙陷於錯誤，如數給付上開費用予前往取款之陳玉娟，得手後逃逸；（三）陳玉娟及乙○先後2次得手後食髓知味，復承前之概括犯意，於95年3 月8 日晚上
8 時許，再由乙○以上開相同手法，電話聯絡肯德基大順店之店長黃慧敏，嗣因黃慧敏已事先接獲上開詐騙手法之通知，未交付錢財予陳玉娟而未遂，並通知郭文華前往指認，報警當場查獲陳玉娟，始悉上情。
二、案經郭文華、周弘笙、黃慧敏訴請高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署暨檢察官自動檢舉偵查聲請簡易判決處刑。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○於95年10月27日本院審理中坦承不諱（見本院簡字卷第12、13頁），核與證人即共犯陳玉娟於警詢證述情節大致相符（見警卷第1 至6 頁），且經證人即告訴人郭文華於警詢、證人周弘笙、黃慧敏於警詢、偵訊中指訴綦詳（見警卷第7 至14頁、95年度偵字第8003號卷第20、21頁），足認被告之自白核與事實相符，自可採為認定事實之依據，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行（以下簡稱現行刑法，95年7月1日施行前之刑法簡稱修正前刑法）。依現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院95年5月23日所為之95年度第8次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
(一)修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」，且罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2 倍至10倍」、第3 條規定：「依本條例提高罰金罰鍰之法律及其倍數由主管院定之」，刑法所定提高罰金本刑之數額（單位為銀元），業經主管院核定提高為10倍，並自72年8 月1 日施行。至現行刑法第33條第5 款則規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」，95年6 月14日公布施行之刑法施行法第1 條之1亦規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為
3 倍」，則被告行為時與行為後之法律，就罰金刑之提高數額已有不同。又刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之法定刑為：「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。」，則依被告行為時法，其法定刑之罰金刑經提高並折算新台幣則為新台幣30 ,000 元以下、30 元 以上。若依現行刑法，因刑法第339 條第1 項規定亦係72年6 月26日前所訂定，故罰金部分應提高為30倍，即最高可罰新台幣30,000元，最低應罰新台幣1,000 元；經比較新、舊法之結果，應以被告行為時之舊法對其較為有利。
(二)再修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至2 分之1 。」，而新法業已刪除舊法第56條連續犯之規定，不再以一罪論，是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪類型之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，本件以修正前刑法論以連續犯較有利於被告，應以被告行為時之修正前刑法第56條規定連續犯對其較為有利。
(三)修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，又易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為
100 倍折算1 日，即以銀元300 元（即新臺幣900 元）折算為1 日。惟現行刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,
000 元折算1 日，易科罰金。」，比較上開刑法修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法之規定，較有利於被告。
(四)綜上，本件關於被告行為之論罪科刑，依現行刑法第2 條第
1 項前段規定，經整體比較結果，以適用修正前刑法論罪科刑，對被告較為有利。
三、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪（即十全店、八德店部分）；同法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪（即大順店部分）。被告與陳玉娟間，就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（修正前刑法第28條關於共犯係規定「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後改為「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，而被告與陳玉娟就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，屬實行之正犯，不論依修正前或修正後刑法第28條之規定，均構成共同正犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，逕行適用修正後之刑法第28條論以共犯）。被告先後多次詐欺取財犯行，時間緊接，方法相同，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。被告有事實欄所列前揭犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應予直接適用裁判時刑法第47條第1 項之規定論以累犯，加重其刑，並依法遞加重之。爰審酌被告為貪圖私利，先後向肯德基各分店人員詐取財物，影響被害人之權益甚鉅，行為實有不當，並參以本件被害人受騙之金額共計600 元及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又本件被告詐欺取財之犯行，犯罪時間均在96年4 月24日以前，合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，應減其宣告刑2 分之1 如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。
四、原審以被告犯罪事證明確，而對被告論罪科刑固非無見，惟中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日制定公布，自96 年7月16日起施行，被告涉犯詐欺取財犯行之犯罪時間係在96年4 月24日前，合於減刑要件，原審未及審酌適用該條例，容有未恰。被告上訴未附理由，雖無可採，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
五、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455 條之1 第3 項之規定自明。是本件被告乙○經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，此有本院送達回證、刑事報到單（見本院卷第54、55、58頁）為證，本院爰不待其陳述，而為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第371 條、第364 條、299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第339 條第1 項、第47條、修正前刑法（下同）第56條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 田平安
法 官 施添寶法 官 錢衍蓁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 27 日
書記官 秦富潔附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。