臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度簡上字第70號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭95年度簡字第6391號中華民國95年12月5 日第一審簡易判決（臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑案號：95年度毒偵字第7467號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國87年間因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第245 號裁定觀察勒戒，因認有繼續施用之傾向，經本院以87年度毒聲字第1341號裁定送強制戒治，嗣經停止戒治，撤銷停止戒治，復經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年2 月1 日強制戒治執行完畢翌日釋放後，由臺灣高雄地方法院檢察署（下稱地檢署）檢察官以89年度戒毒偵字第43 7號不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經依本院以89年度毒聲字第4561號裁定送強制戒治，經入監執行強制戒治後，嗣經本院以90年度毒聲字第1881號裁定停止強制戒治，餘付保護管束，於90年4 月16日因停止強制戒治出所，又因再施用毒品，經檢察官聲請戒治及聲請以簡易判決處刑，經本院以90年度毒聲字第4598號裁定撤銷停止強制戒治，令入戒治處所施以強制戒治，嗣於90年8 月8 日因前開強制戒治期滿而執行完畢；前開聲請簡易判決處刑部分，經本院高雄簡易庭以89年度雄簡字第941 號判決判處有期徒刑6 月確定，於91年4 月29日有期徒刑執行完畢。繼又因施用毐品案件，本院於91年4 月15日以91年度易緝字第70號判處有期徒刑7 月確定，於92年3 月1 日有期徒刑執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，猶基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年8月14日晚上8時許在高雄市旗津區北汕巷5號其租屋處，以點火燒烤燃燒煙氣吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於95年8月15日18時（原審誤載為16時）15分許，在高雄市旗津區北汕巷5號70巷5號為警查獲，扣得甲○○所有供其施用之第二級毒品甲基安非他命5 小包（檢驗前0.076 公克、檢驗後0.045 公克，檢驗前0.080 公克、檢驗後0.049 公克，檢驗前0.105 公克、檢驗後0.074公克，檢驗前0.085 公克、檢驗後0.051 公克，檢驗前0.06
7 公克、檢驗後0.037 公克，），及供其施用毒品所用之殘留第二級毒品甲基安非他命之吸食器3 組，並經其同意後採尿送驗，呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局前鎮分局移請地檢署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
一、本案被告甲○○對於卷附扣押筆錄、扣押物品目錄表等書證，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，於本院審理時，均未聲明異議，依法自應視為被告同意上開書證得作為證據，本院審酌上開書證作成時之狀況均屬正常，並與本案相關之待證事實具有關連性，是認上開書證為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認具證據能力。
二、訊據被告甲○○對於上揭施用第二級毒品甲基安非他命之事實，於審理時坦承不諱；又被告為警採之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院以酵素免疫法 (EIA)及氣相層析質譜法(GC/MS）方法檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，此有該醫院95年8 月22日濫用藥物尿液檢驗報告暨高雄市政府警察局前鎮分局瑞隆派出所查獲煙毒、麻醉藥品案件犯罪嫌疑人姓名對照表各1 紙附卷可稽（見偵卷第48、49頁）；又扣案之晶體
5 包及吸食器3 組，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，認該晶體5 包均係甲基安非他命成份（檢驗前0.
076 公克、檢驗後0.045 公克，檢驗前0.080 公克、檢驗後
0.049 公克，檢驗前0.105 公克、檢驗後0.074 公克，檢驗前0.085 公克、檢驗後0.051 公克，檢驗前0.067 公克、檢驗後0.037 公克），是該扣案之晶體5 小包係第二級毒品甲基安非他命無訛；另該吸食器3 組之檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，亦有上開醫院之濫用藥物成品檢驗鑑定書1份可參（見本院原審卷第16、17 頁） ；足徵被告前開施用第二級毒品甲基安非他命之自白核與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。綜上足認，被告上揭施用第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，堪以認定。
三、又修正之毒品危害防制條例第20條就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「
5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。本件被告前因施用毒品，經觀察、勒戒後及強制戒治，嗣於89年
2 月1 日及90年8 月8 日均曾強制戒治執行完畢釋放，又於
5 年內之91年間，因施用毒品，前經本院以91年度易緝字第70號判處有期徒刑7 月確定，於92年3 月1 日有期徒刑執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可稽。被告既曾於「5 年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，被告又自再度因施用毒品而被查獲等情，即非屬該條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，檢察官逕行依毒品危害防制條例第23條第2項 之規定，予以追訴，自屬適法。
四、論罪、科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第
二級毒品罪。被告持有第二級毒品並進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如上事實欄所述前科事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1 份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈡本件原審認本案事證明確，因而適用刑事訴訟法第449 條第
1 項前段、第3 項、第450 條第1 項、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段（原審漏未論引），刑法第11條（原審誤引同條前段）、第41條第1項前段、第47條等規定，並審酌被告前因施用毒品，曾經強制戒治處分，並有毒品前案，屢遭判處刑期確定，且執行完畢，竟仍未戒絕毒品，顯見其意志力不堅，惟念其行為僅自戕其身，尚未害及他人等一切情狀，逕以簡易判決判處被告量處有期徒刑4 月，並諭知以新臺幣1,000 元折算1 日為易科罰金之折算標準，並就扣案之白色結晶5 小包及殘留甲基安非他命之吸食器3 組，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，均沒收銷燬之，經核認事法均無違誤，量刑亦稱妥適。
㈢至檢察官以被告另於95年10月13日22時許，在高雄市○○區
○○○路○○○巷○○號住處，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行（即地檢署96年毒偵字第217 號），認與上開施用犯行，係屬集合犯，提起本件上訴，並請求併辦審理云云。惟查，上開併辦之施用毒品之時間與本案之施用毒品時間，二者相隔約2 月，原已難率認被告乃係出於單一集合犯行為或接續犯之決意所為之者；況被告於本院準備程序供稱：並無為併案所指之施用毒品犯行云云（見本院卷第117 頁），而於審理程序時改稱：於95年8 月14日施用毒品犯行後，固有再為施用第二級毒品甲基安非他命之行為，但不曉得過了多久才又再施用云云（見本院卷第117 、145 頁），核與被告於併案警詢所陳：每日施用2 次云云（見併案警卷第3 頁），先後供述均相異，是尚難採認其何次所述屬實，則被告於本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行後，有無於密切時、地再為併案之施用毒品犯行，既僅有被告先後不一之供述，並未經檢察官就此提出積極證據加以證明，且觀諸本案之施用毒品地點為被告在高雄市旗津區北汕巷5 號其租屋處，而併案之施用地點為被告在高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○號住處，二者施用地點亦非相同，從而本院尚難認併案部分與本案犯行間確具有密切時、地施用之事實，而有集合犯之實質上一罪關係，得以併予審理，是檢察官以被告於95年10月
13 日22 時許所為施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，與本件具有集合犯之一罪關係，指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回；並將此併案部分退回由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄧藤墩到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 14 日
刑事第十庭 審判長 法 官 陳玉聰
法 官 鄭凱文法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 96 年 6 月 14 日
書記官 陳憶萱附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。