臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度訴字第1094號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 吳澄潔律師被 告 戊○○指定辯護人 本院公設辯護人辛○○上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第30866 號），本院判決如下：
主 文丙○○犯未經許可轉讓可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之改造手槍、子彈均沒收；又共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月；又共同犯攜帶兇器強盜罪未遂，處有期徒刑伍年，扣案如附表編號一所示之改造手槍沒收。應執行有期徒刑拾年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之改造手槍、子彈均沒收。
戊○○共同犯攜帶兇器強盜罪未遂，處有期徒刑肆年陸月，扣案如附表編號一所示之槍枝沒收。
事 實
一、丙○○明知具殺傷力之改造手槍或子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，竟未經許可，基於轉讓改造手槍及子彈之單一犯意，於95年7 、8 月間，分由2 次接續將如附表所示具有殺傷力之改造手槍、子彈，在其所經營位於屏東縣屏東市○○路○○○ 號之「綠茶族」泡沫紅茶店（下稱綠茶族）及丁○○位於屏東縣○○鄉○○路和平巷15號住處樓下，轉讓予丁○○（本院另行審結），丁○○明知上開具殺傷力之改造手槍及子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，仍予以收受而持有之。
二、丙○○與現役軍人乙○○（現由臺灣屏東地方法院檢察署偵辦中），共同基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意聯絡，自95年7 月底至10月初間，由丙○○負責架設「e 世博網站」（網址：http:admin.usbet.us） ，並提供簽賭網站帳號及密碼予乙○○，乙○○即利用本身所有之電腦連結前開簽賭站，擔任下線負責招攬賭客，透過此線上賭博虛擬場所下注賭金，與上開賭博網站依國內外職棒比賽結果及電腦預設之賠率計算輸贏，對賭財物，並由乙○○居間向賭客收取下注金額1.25% 之佣金，再與丙○○平分佣金以營利。
三、嗣因丙○○不願給付積欠己○○上開職棒簽賭之彩金（共計新臺幣《下同》86萬元），竟與丁○○、戊○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀議由其誘使己○○至綠茶族收取彩金，丁○○、戊○○則在綠茶族外等待及伺機持槍強盜上開現金，謀議既定後，丙○○遂於95年9 月18日19時許，向己○○佯稱其無法以匯款方式給付彩金，約己○○至綠茶族收取現金，己○○不疑有他，依約前往綠茶族，取得以黑色紙袋裝妥之86萬元現金後，即由其妻舅許程駿駕駛車牌號碼：0000000號自小客車搭載離去，斯時，在綠茶族外等待之丁○○見狀即騎乘機車搭載戊○○在後尾隨己○○搭乘之座車以便伺機下手，迨同日20時許，己○○抵達高雄市○○區○○○路與南華路口之高雄郵政總局夜間郵局，下車欲將上開現金存入帳戶，丁○○見此時機，旋即下車並取出預備之客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可供兇器使用之如附表編號一所示具有殺傷力之改造手槍，上前喝令己○○放下手上之黑色紙袋，並持以朝己○○膝蓋方向擊發，以此強暴方式欲強盜上開86萬元現金，適庚○○行經此處，即為方才擊中地面之子彈反彈所產生之碎片傷及左腳腳盤（過失傷害部份未據庚○○告訴），己○○即趁隙逃跑，丁○○見追趕不及且為免被警逮捕，旋即由戊○○騎車接應逃離現場，因而未能強盜得逞。嗣經高雄市政府警察局新興分局警員到場扣得彈殼1 枚、未擊發子彈2枚、已分解之彈匣底部、彈匣頭部及彈匣彈簧等物品，並經電信警察隊過濾案發時大量通聯記錄後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官會同國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官，指揮新興分局，分別前往空軍第一後勤指揮部、丙○○前開店址等多處地點執行拘提、搜索，將丙○○及乙○○拘提到案，而查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠被告丙○○及其辯護人否認被告戊○○、共同被告丁○○於
警詢、偵查不利於被告丙○○之陳述及共同被告丁○○所呈之刑事陳報狀之證據能力：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人即共同被告丁○○於95年11月28日、被告戊○○於95年12月6 日檢察官偵查中所為之具結證述（臺灣高雄地方法院檢察署《下稱雄檢》95年度偵字第30866 號卷第9 至12頁、雄檢96年度偵字第32329 號卷第16至18頁），既經依法具結，且無顯不可信之情況，依上開說明，證人丁○○、戊○○於偵查中之具結證述有證據能力。
⒉被告戊○○及共同被告丁○○其餘於偵查中不利於被告丙○
○之供述，未經檢察官將其轉為證人身分訊問並令其具結，對於被告丙○○而言，上開供述係屬傳聞證據；共同被告丁○○、被告戊○○於警詢時不利於被告丙○○之供述均屬傳聞證據；而被告丁○○所呈之刑事陳報狀，亦屬傳聞證據，且上開傳聞證據查無刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第15
9 條之2 、第159 條之4 規定例外取得證據能力之情形，應無證據能力。
㈡如附表所示之槍彈鑑定書均有證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。而上開條文所謂「法律另有規定者」係指同法第159 條之
1 至第159 條之5 及第206 條等規定。經查，卷附上開槍彈鑑定書，固係被告以外之人於審判外之書面陳述。然此乃檢察官對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。是本件雖係由高雄市政府警察局新興分局、三民第二分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但是內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事先概括選任之鑑定機關，依上開說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，從而，內政部警政署刑事警察局依刑事訴訟法第208 條第1 項準用同法第
206 條第1 項規定所出具之書面鑑定報告，屬刑事訴訟法第
159 條第1 項規定中之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力。
㈢其餘本判決所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑
事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、檢察官同意可作為證據使用，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠事實欄一部分：
被告丙○○於上揭時地轉讓如附表所示具殺傷力之改造手槍、子彈予丁○○，由丁○○收受而持有之等情，業據被告丙○○於本院審理時坦承不諱，核與共同被告丁○○於本院審理時結證相符（本院卷㈠第308 、309 頁、本院卷㈡第25、
27 頁） ，復有如附表所示之槍彈扣案及如附表所示之槍彈鑑定書在卷（雄檢95年度偵字第30866 號卷第94、103 頁、雄檢96年度偵字第32329 號卷第115 頁）可資佐證，足認被告丙○○之自白與事實相符，應堪置信。被告丙○○轉讓具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯行，應堪認定。
㈡事實欄二部分：
訊據被告丙○○於本院審理時對於意圖營利提供「e 世博網站」賭博場所及聚眾賭博之犯行坦承不諱，核與證人己○○、乙○○於本院審理時結證情節（本院卷㈠第169 、175 、
182 頁）相符，足認被告丙○○自白與事實相符，應堪置信。被告丙○○提供賭博場所聚眾賭博之犯行，應堪認定。
㈢事實欄三部分：
訊據被告戊○○對於前揭時地持槍強盜己○○未遂之犯行坦承不諱，核與證人己○○、共同被告丁○○於本院審理時之結證情節（本院卷㈠第180 至188 頁、第313 至316 頁）相符，復有如附表編號一所示之改造手槍扣案可資佐證，足認被告戊○○之自白與事實相符，應堪置信。訊之被告丙○○則矢口否認有何攜帶兇器強盜未遂之犯行，辯稱：己○○是伊所經營之職棒簽賭網站之賭客，己○○簽賭若贏錢總是催伊付錢，若輸錢則一直拖延付款。因此，伊想教訓己○○，叫丁○○去打他，但沒有要丁○○強盜。伊雖然知道丁○○有槍枝，但是伊沒想到丁○○、戊○○會持槍強盜己○○云云（本院卷㈠第93頁、本院卷㈡第25頁）。惟查：
⒈證人戊○○於偵訊時具結證稱：丁○○之弟弟劉志明於95年
9 月17日打電話給伊，告訴伊丁○○要約伊一起「搶錢」，當天晚上伊就去綠茶族，當時丁○○、丙○○及乙○○均在場，丙○○問丁○○要如何行搶，丁○○說見機行事，俟四下無人時行搶。丙○○、丁○○均稱若行搶成功，會分錢給伊，但沒有說會分多少錢。隔天，丙○○打電話說己○○已經到了，伊二人就在綠茶族樓下旁邊等，待己○○出來要尾隨他伺機行搶，不久己○○就下樓並坐上車子離開，丁○○見狀立即騎乘機車搭載伊尾隨己○○，之後丁○○開槍誤傷路人，所以行搶未成，出事後伊先到咖啡廳等待，不久丁○○也到，後來乙○○、丙○○也來了，大家一起商量出事了應該怎麼辦，丁○○要求丙○○以別人的名義租房子讓他居住等語（雄檢96年度偵字第32329 號卷第17、18頁），核與證人乙○○於偵訊時具結證稱：丙○○於95年9 月18日18時許，在綠茶族告訴伊待會給己○○之彩金已經有人要搶，要伊不要插手管事，伊問丙○○何人要搶彩金，丙○○不告訴伊，伊只知道是綽號「阿昆」之人要去搶彩金。之後己○○來綠茶族拿彩金，丙○○有叫伊去看己○○所搭乘之自小客車之車牌號碼，看完要跟他說，丙○○則在綠茶族樓上看監視器。當天晚上，綽號「阿昆」之人打電話給丙○○，說他們出事了等語（雄檢96年度偵字第30399 號卷第9 頁），就被告丁○○、戊○○何以行搶己○○財物、行搶之結果、被告丁○○與丙○○事後商量行搶未成應如何處理等情均相符一致，應認證人戊○○、乙○○之證詞堪予採信，足認被告丙○○與被告戊○○、共同被告丁○○就本件強盜己○○犯行確有犯意聯絡、行為分擔之事實甚明。
⒉證人戊○○雖於本院審理時結證稱：伊於95年9 月17日有去
綠茶族，當時還有丙○○、丁○○等人在場，當時沒有謀議強盜，伊跟他們在打牌，沒有講到要打人的事情，且稱「（辯護人問：有無聽到丙○○與丁○○提到要向己○○行搶的事情？）我有聽到丙○○說要是彩金沒有拿給己○○，不知道會怎樣。」、「（辯護人問：96年5 月15日於軍事法庭作證稱聽到丙○○半開玩笑跟丁○○講，如果搶己○○的錢，己○○會很慘之類的話，你是否有做這樣的陳述？）我有在軍事法庭作證時說丙○○、丁○○在講如果錢沒有拿給己○○，己○○會很慘，但我沒有說是搶錢。」、「（辯護人問：你在軍事法庭裡面曾經說到丙○○半開玩笑跟丁○○講，你如何認定丙○○是半開玩笑？）如果真的要搶的話，不會這樣說，因為他們講的時候笑笑的，不是很嚴肅的說這件事。」等語（本院卷㈡第14、15頁），惟其前揭結證內容與其偵查中供述本件犯行係由丙○○計畫，伊與丁○○執行，出事之後，伊與丁○○、丙○○與乙○○在咖啡廳商量應該怎麼辦，他們說要租房子給丁○○住等語（雄檢96年度偵字第32329 號卷第29頁）不相符合，且其於審理時又稱：「（審判長問：你似乎在迴避什麼？）是的。」、「（審判長問：你在迴避什麼？）我沒有迴避什麼。」（本院卷㈡第18頁），顯見證人戊○○前揭結證是否因被告丙○○在庭而出於迴避之意圖，已非無疑，又被告丙○○與己○○確實因職棒簽賭而有金錢糾紛，被告丙○○意圖強盜己○○財務亦非毫無動機可言，且戊○○自承並不認識丙○○、己○○等人，則若非受人指使，自無強盜己○○財物之動機，且其與被告丙○○尚無怨隙，無對其誣陷之必要，由此可以顯見戊○○於偵訊時之證述應係真實，堪予採信，其審理中之證述顯係為丙○○脫罪之詞，不足採信。
⒊證人乙○○雖於本院審理時改結證稱：伊不知道丁○○、戊
○○要行搶己○○的事，伊也不知道丙○○要取回彩金，丙○○也沒有跟丁○○等人謀議強盜，伊也沒有告訴丙○○、己○○所搭乘之自小客車之車牌號碼等語（本院卷㈠第169至172 頁），惟依乙○○證述伊送己○○下樓，且己○○結證稱：乙○○陪伊過馬路送伊上車，並且有跟伊說小心一點等語（本院卷㈠第183 頁），再參以證人戊○○證述伊與丁○○騎乘機車尾隨己○○伺機行搶等情，足認乙○○偵訊時證稱伊受丙○○指示去看己○○所搭乘之自小客車之車牌號碼，與事實尚無違逆之處，應非子虛，否則其於偵訊時無須如此證述，證人乙○○於審理中之證述顯係迴避被告丙○○之詞，尚難採信。
⒋證人即共同被告丁○○雖於本院審理時具結證稱：丙○○跟
伊說他與乙○○有職棒簽賭糾紛，伊向丙○○提議修理己○○，丙○○應允，丙○○說己○○於95年9 月18日會來拿彩金86萬元，伊問丙○○如果己○○無法拿到彩金給下線，是否會很慘，伊跟丙○○說要將那筆彩金拼回來，丙○○沒有說話，伊以開玩笑口吻說要將拼回的錢分丙○○一半，丙○○也沒說話等語（本院卷㈠第311 頁），依其所述，被告丙○○僅係要被告丁○○教訓己○○，並未要丁○○強盜彩金，惟此情與被告丁○○於偵訊時供述：丙○○在95年9 月17日跟伊說要將80幾萬元搶回來，行搶的槍枝是丙○○提供的，丙○○說搶得的錢一半歸他，一半由伊跟戊○○平分。丙○○以為己○○會騎機車過來拿彩金，所以伊原本與丙○○計畫要在己○○回家的偏僻路段下手行搶，丙○○也跟他講路線了，後來95年9 月18日己○○是開車來拿彩金。案發之後，丙○○之朋友要伊將該罪都扛下來等語（臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第30866 號卷第48、49頁）不符，且證人丁○○於本院審理時又結證稱：「（審判長問：丙○○知道你要尾隨己○○的車子？）知道。」、「（審判長問：丙○○知道你尾隨己○○車子作何事？）他知道我要去把己○○的彩金拿回來。」、「（審判長問：你們早就已經籌劃好95年9 月18日分工情形？）是，但是我當初並沒有講說要搶或偷。」（本院卷㈠第319 頁），可以顯見被告丙○○不僅要共同被告丁○○打己○○而已，而係知悉當天共同被告丁○○將拿走己○○之86萬元現金，而依共同被告丁○○結證稱丙○○既知悉當天丁○○要強盜己○○之財物，且當日負責打電話、傳簡訊聯絡丁○○、戊○○等人在綠茶族附近待命，待己○○下樓上車後，又由乙○○在車旁與己○○聊天達數分鐘，己○○始離去，丁○○、戊○○並立即驅車尾隨等情（本院卷㈠第318 、319 頁），亦徵丙○○就本件強盜犯行，與被告戊○○、共同被告丁○○有犯意聯絡及行為分擔之事實。
⒌綜上，被告丙○○雖辯以伊叫丁○○去打己○○，但沒有要
丁○○強盜己○○云云，惟其辯詞與證人戊○○、乙○○於偵訊時之證述已有不符，是否真實令人置疑。且被告丙○○自承伊想要教訓己○○，怕己○○發現是伊叫人打他等語（本院卷㈡第26頁），既係如此，何須於己○○至綠茶族拿取彩金之時機尾隨打人，即有遭己○○懷疑是丙○○唆使所為之可能，況且既係打人則於何時地皆可，何須己○○至綠茶族拿取彩金之際。被告丙○○之辯稱與現有事證不符，係屬卸飾之詞，礙難採信。
⒍再被告丙○○雖辯以伊沒想到丁○○、戊○○會持以改造手
槍強盜己○○云云，惟被告丙○○自始即不願給付己○○彩金，其交付己○○86萬元現金僅為表象，實為委由戊○○及共同被告戊○○下手搶回該筆彩金，被告丙○○既自始不願給付彩金，且86萬元現金數目非小，自對強盜之計畫、分工有所縝密詳細之規劃，此可由渠等於強盜己○○之前，先在綠茶族集合謀議及當日由乙○○負責察看己○○所搭乘之自小客車之車牌號碼並通報被告丙○○等情可以得知，且渠等於強盜前一日在綠茶族討論行搶之細節，諸如己○○所使用之交通工具、離開綠茶族後之行經路線等（本院卷㈠第321、322 頁），衡情自會對以何種方式、手段或器具行搶加以討論，不會刻意獨漏於此，且參以共同被告丁○○強盜所用如附表編號一所示改造手槍係被告丙○○所提供，被告丙○○案發後又幫丁○○用砂紙磨槍等情（本院卷㈠第313 頁），足認被告丙○○對被告戊○○及共同被告丁○○持槍強盜應有所知悉，被告丙○○辯稱伊不知道丁○○、戊○○會持以改造手槍強盜，實屬卸責之詞，難以採信。被告丙○○與被告戊○○、共同被告丁○○就攜帶兇器強盜犯行有犯意聯絡及行為分擔，堪以認定。
⒎綜上所述，被告丙○○所辯與事實不符，委無足採。被告丙
○○與被告戊○○及共同被告丁○○就攜帶兇器強盜己○○之犯行有犯意聯絡、行為分擔，應堪以認定。本件事證明確，被告丙○○、戊○○共同攜帶兇器強盜未遂之犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑：㈠⒈按刑法圖利供給賭博場所之罪，本不以其場所為公眾得出
入者為要件，其所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，93年度臺非字第
214 號判決意旨可資參照；所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者亦屬之。準此，被告丙○○基於營利之意圖，提供網址供不特定人簽賭國內外職棒比賽之行為，自與刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪之構成要件均屬該當。⒉刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，最高法院79年臺上字第5253號判例可資參照。
查被告丁○○用以強盜如附表編號一之改造手槍，係屬可擊發具殺傷力之槍枝，有附表編號一所示鑑定書附卷可憑，自屬刑法上所稱之兇器。⒊刑法第321 條第1 項第4 款所謂結夥犯，係指實施竊盜之共犯確有3 人以上，始能成立，亦即應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，始能算入結夥犯之人數，不包括同謀共同正犯在內，最高法院76年臺上字第7210號判例要旨可資參照。查被告丙○○雖與被告丁○○、戊○○謀議強盜，惟其並未在場共同參與實施犯罪，與結夥3 人之要件未合，附此敘明。
㈡核被告丙○○上開所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8 條第2 項未經許可轉讓改造手槍罪、第12條第2 項未經許可轉讓子彈罪、刑法第266 條第1 項前段賭博罪、第268 條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪、第330 第1 項、第2 項攜帶兇器強盜罪未遂；核被告戊○○所為，係犯第330 第1 項、第2 項攜帶兇器強盜罪未遂。
㈢⒈公訴意旨雖未於起訴書核犯欄敘及被告丙○○涉犯上開賭
博罪名，惟此部分犯行業已載明於起訴書犯罪事實欄，係屬已經提起公訴之範圍，本院自應予以審理。⒉再按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列之槍砲、彈藥，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。被告丙○○轉讓、持有如附表所示之槍枝、子彈，均係屬槍砲彈藥刀械管制條例第
4 條第1 款所稱之槍砲。被告丙○○持有槍砲之低度行為，應為轉讓槍砲之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖僅就被告丙○○持有槍砲之犯罪事實提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267 條定有明文。查被告丙○○先持有手槍，再轉讓予共同被告丁○○使用之部分犯罪事實，與前揭經起訴之犯罪事實，核屬犯罪事實之一部擴張，具有單純一罪關係，為起訴效力所及，本院自應就此部分一併加以裁判，並變更起訴法條。
㈣被告丙○○與乙○○就圖利供給賭博場所、聚眾賭博犯行；
被告丙○○、戊○○與共同被告丁○○就攜帶兇器強盜犯行，均有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
㈤被告丙○○供稱伊所有如附表所示之槍枝、子彈已經無須使
用，因此詢問丁○○是否要該批槍彈，其後才贈送給他，並分2 次交付等語（本院卷㈡第25、27頁），顯見被告丙○○係基於單一轉讓槍彈之犯意，而將該批槍彈分次交付予丁○○，因而雖有2 次交付槍彈之舉動，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。被告丙○○以一轉讓行為轉讓如附表所示之槍枝、子彈，為想像競合犯，應刑法第55條規定，從情節較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第2 項未經許可轉讓改造手槍罪處斷。
㈥被告丙○○所犯意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博
及普通賭博3 罪間，係基於一意圖營利聚眾賭博之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。又立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，最高法院95年臺上字第1079號判決要旨可資參照，被告丙○○自95年7 月底至10月初間，與乙○○共同經營職棒簽賭站，聚集不特定之人簽賭下注，並藉此抽頭牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，依社會通念，即應屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」，應認僅成立一罪。
㈦被告丙○○所犯轉讓改造手槍、聚眾賭博、攜帶兇器強盜未遂等罪，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈧又被告丙○○、戊○○與共同被告丁○○所犯加重強盜犯罪
行為，尚未發生犯罪之結果，應為未遂，爰依刑法第25條第
2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。㈨爰審酌被告丙○○非法轉讓如附表所示之槍枝、子彈予共同
被告丁○○，對於他人之身體、生命及社會治安、社會秩序造成潛在之危險與不安，所轉讓之附表編號一所示改造手槍果造成被害人庚○○受傷，已生具體危害；且不思以合法方式賺取所需，竟與乙○○自95年7 月底至10月初間共同經營職棒簽賭網站，供人簽賭財物，從中獲取不法利益，助長社會僥倖心理，影響社會正常經濟活動，所為實有不該；不僅如此更因不願給付賭客己○○彩金，為討回其交付之現金，與被告戊○○及共同被告丁○○共同謀議持槍強盜，其惡性不亞於下手實施強盜行為之被告戊○○、共同被告丁○○，且居於首謀主導地位，然又矢口否認此部分犯行，更應嚴懲，惟念其犯後尚能坦承上開非法轉讓槍彈、聚眾賭博之犯行，態度尚可，及審酌其上開犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就其所處罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，又其所犯聚眾賭博犯行之犯罪時間在96年4 月24日以前，所犯之罪核符中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項之規定，復無同條例第3 條規定之除外情事存在，合於減刑條件，爰併依同條例第2 條第
1 項第3 款之規定，減其宣告刑2 分之1 ，並與其所犯其餘不應減刑之罪所處之刑定其應執行刑。爰審酌被告戊○○正值青壯，不思以正當方法賺取財物，所為行為危害社會治安，且前因施用毒品等案件，經臺灣屏東地方法院分別以92年訴字第659 號、93年訴字第413 號判處應執行有期徒刑1 年
5 月、1 年10月確定，其入監接續執行後甫於95年1 月27日假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，，其於假釋期間內再犯本件共同攜帶兇器強盜犯行，顯見其仍不知警惕，實值嚴懲，惟念其犯後已坦承犯行，態度尚可，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈩扣案之如附表所示之改造手槍、子彈，依附表所示之鑑定結
果認均具殺傷力，爰依刑法第38條第1 項第1 款，宣告沒收（其中經鑑定機關採樣試射之8 顆9mm 制式子彈，因僅餘彈頭、彈殼而不復具殺傷力，有附表編號三所示之槍彈鑑定書附卷可按，已非違禁物，是不在沒收之範圍）。至扣案之12GAURE 制式霰彈15顆雖經鑑定，具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局96年1 月10日刑鑑字第0960000243號槍彈鑑定書在卷可查（雄檢95年度偵字第30866 號卷第97頁），係屬刑法第38條第1 項第1 款之違禁物，惟與本件被告丙○○、共同被告丁○○之犯行無關，爰不於本案中為沒收之諭知，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告丙○○於95年9 月18日19時許向己○○
佯稱無法以匯款方式交付彩金，約其於綠茶族收取現金，被告戊○○與共同被告丁○○則於綠茶族外面等待，嗣己○○不疑有他，依約至綠茶族取得86萬元現金後，即由其妻舅許程駿駕駛車牌號碼：0000000號自小客車搭載離去，共同被告丁○○見狀立即騎乘機車搭載被告戊○○尾隨己○○搭乘之座車伺機下手，迨同日20時許，己○○抵達高雄市○○區○○○路與南華路口之高雄郵政總局夜間郵局欲下車存款時，共同被告丁○○即持如附表編號一所示之槍枝上前喝令己○○放下手上之黑色紙袋，被告丁○○明知身處於高雄市新興區之南華夜市內，人潮眾多，在鬧市開槍射擊，極有射殺路人之可能性，竟仍基於殺人之不確定故意，朝己○○方向擊發子彈1 發，果然誤傷行經該處之路人庚○○，己○○則趁隙逃跑，因認被告丙○○、戊○○共同涉犯刑法第271 條第1 項、第2 項殺人未遂罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。
㈢公訴人認被告丙○○、戊○○涉犯刑法第271 條第1 項、第
2 項殺人未遂罪嫌，無非係以共同被告丁○○坦承強盜而開槍誤傷庚○○之供述、證人己○○於警、偵之證述及證人庚○○於警詢之證述為其主要論據。訊據被告丙○○、戊○○均堅決否認有何殺人未遂之犯行，被告丙○○辯稱：伊叫丁○○教訓己○○，但沒有要丁○○殺己○○等語；被告戊○○辯稱：伊沒有和丁○○一起到南華夜市內強盜，伊當時在南華夜市外把風接應，伊不知道戊○○會突然開槍，伊沒有殺人之犯意等語。經查：
⒈共同被告丁○○供稱：伊開槍朝己○○方向射擊並非基於致
己○○於死地之意思（本院卷㈠第94頁），核與證人己○○於本院審理時結證稱：伊於案發時地正要去中正路郵局匯款，當時聽聞後方有一男子大喊一聲「喂」，伊轉身後看見該名男子手持一把槍，並大聲喝令伊將手上裝有86萬元現金之袋子放下，他一講完就做出拉槍機的動作，槍口朝下，直接朝伊膝蓋的方向開槍等語（本院卷㈠第184 、185 頁），及證人庚○○結證稱：伊經過該處時，該處很暗，伊覺得腳踝熱熱的，似乎被東西波及到，伊察看後發現伊的左腳踝被子彈的碎片波及到，伊完全不知道伊如何受傷。因為伊看到歹徒的時候，歹徒所持槍枝槍口朝下，伊認為歹徒是朝地下開槍等語（本院卷㈡第9 、11頁）尚屬相符，顯見共同被告丁○○前揭供稱，與現有事證並無抵觸，非不可採信。
⒉再觀諸共同被告丁○○射擊己○○身體之部位，非屬人體要
害之處，且共同被告丁○○若出於殺人之意，即可趁伊在己○○身後之際，開槍射擊己○○，無須向己○○大喊一聲「喂」，待己○○轉身後，再大聲喝令伊將手上裝有86萬元現金之袋子放下，均顯見其係為強盜己○○之上開財物所為強暴行為之實施，而於庚○○受傷後，共同被告丁○○並未再追擊己○○，而係立即由戊○○搭載其離開現場，此亦經證人己○○、庚○○、戊○○證述明確（本院卷㈠第185 頁、本院卷㈡第13、21頁），是以依上開經過等情，實難逕認共同被告丁○○係基於殺害己○○之犯意而開槍往己○○之膝蓋方向射擊。再者，庚○○雖因子彈擊發地面產生之碎片反彈而波及受傷，顯見庚○○並非共同被告丁○○開槍射擊之目標，且其受傷並非共同被告丁○○之本意，自不能僅因共同被告丁○○擊發槍枝之處位處人潮出入之南華夜市，即逕認共同被告丁○○之開槍射擊行為係出於殺人之不確定故意。
⒊共同被告丁○○開槍朝己○○膝蓋處靠近地面方向射擊，因
而使庚○○受傷等情，既非出於殺人之犯意，未在槍擊現場之被告丙○○、戊○○自無與共同被告丁○○有何基於共同殺人之犯意聯絡或行為分擔甚明。
㈣綜上所述，公訴人所舉之證據無從證明被告丙○○、戊○○
確有殺人未遂之犯行，此外，復查無其他證據足資證明被告丙○○、戊○○有何公訴人所指殺人未遂之犯行，揆諸前開法條及最高法院判例意旨，本應就此為被告丙○○、戊○○無罪之諭知，然公訴人既認此部分之犯行與被告二人前揭經論罪科刑之攜帶兇器強盜未遂部分有裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第2 項、第4 項、第12條第2 項、第
4 項，刑法第11條前段、第28條、第266 條第1 項、第268 條、第321 條第1 項第3 款、第330 條第2 項、第1 項、第25條第2項、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 16 日
刑事第十庭 審判長 法 官 何秀燕
法 官 林揚奇法 官 顏銀秋上正本證明與原本無誤。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 4 月 16 日
書記官 董明惠附表：
┌──┬───────────┬──────────┬─────────┐│編號│ 槍彈名稱、數量 │ 鑑定書文號 │ 鑑定結果 ││ │ │ │ │├──┼───────────┼──────────┼─────────┤│ │仿BERETTA92FS 型半自動│內政部警政署刑事警察│可擊發適用子彈，認││ 一 │改造手槍1 支（含彈匣 │局95年11月9日 刑鑑字│具殺傷力。 ││ │1只）槍枝管制編號： │第0000000000號槍彈鑑│ ││ │0000000000 號 │定書 │ ││ │ │ │ │├──┼───────────┼──────────┼─────────┤│ │仿GLOCK 廠19型半自動 │內政部警政署刑事警察│可擊發適用子彈，認││ 二 │改造手槍1 支（含彈匣 │局96年2 月26日刑鑑字│具殺傷力。 ││ │1只） 槍枝管制編號： │第00000000000 號槍彈│ ││ │0000000000 號 │鑑定書 │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├──┼──────────┴┼──────────┼─────────┤│ 三 │9mm 制式子彈15顆（試射│內政部警政署刑事警察│口徑9 mm制式子彈，││ │8顆，原為23顆） │局96年1 月18日刑鑑字│經採樣8 顆試射，可││ │ │第0000000000號槍彈鑑│擊發，認具殺傷力。││ │ │定書 │ ││ │ │ │ │└──┴───────────┴──────────┴─────────┘附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
刑法第330 條犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
三 攜帶兇器而犯之者。