臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度訴字第1096號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○被 告 丙○○共 同選任辯護人 游淑惠律師上列被告因違反水利法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第13900號），本院判決如下：
主 文丁○○共同違反未經許可，不得在排水設施範圍內採取或堆置土石之規定，致生公共危險，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
丙○○共同違反未經許可，不得在排水設施範圍內採取或堆置土石之規定，致生公共危險，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丁○○與丙○○（綽號「孝呆」）均明知未經主管機關高雄縣政府水利局之許可，不得在排水設施範圍內採取或堆置土石，竟共同基於違法擅採及堆置土石之犯意聯絡，由丁○○以日薪新臺幣（下同）12,000元價格，僱用丙○○擔任挖土機司機，自民國95年5 月6 日上午8 時許至同年月8 日中午
12 時 許，在屬排水管理辦法第2 條之排水設施範圍區域即高雄縣林園鄉中芸村中芸排水溝（石化四橋上游中芸段），未向高雄縣政府水利局申請許可，即由丙○○駕駛其所有KO
MA TSU廠牌之PC300 型挖土機1 部（其上以白色噴漆噴有「孝呆」二字），至位於上址之石化四橋上游中芸段，操作上開挖土機採取前揭中芸排水溝內土石共計約1,000 立方公尺，再將所採取之前揭土石堆置於亦屬排水設施範圍區域而為經濟部管理之高雄縣○○鄉○○段1047、1048、1049地號上，嚴重影響溪道水文、淤塞、侵蝕河岸及河道，並因其於上開區域採取、堆置土石，於颱風及河汛期間，將致溪水暴漲，危及大排水溝旁居民身家、性命、財產安全，致生公共危險。嗣因高雄縣政府警察局林園分局偵查隊察覺位於上址之石化四橋上游中芸段有異狀，遂會同高雄縣政府稽查小組於95年5 月8 日下午1 時10分許至上址稽查，而在當時無人看管之現場發現堆置有砂石約1000立方公尺，及留有上開挖土機1 台，經警循線通知丁○○、丙○○到案說明，而悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件被告、辯護人、檢察官均對本院所提示證人己○○之警詢筆錄、高雄縣政府中華民國95年9 月22日府水管字第0950201225號函暨所附土地建物查詢資料、高雄縣政府中華民國95年12月5 日府水管字第0950255565號函、高雄縣政府建設局會勘紀錄暨所附現場稽查所攝照片16張、附表二所示函示暨所附高雄縣林園鄉公所經建課工程概算表、前揭中芸大排現場照片2 張、扣案上揭挖土機等證據，在本院審判程序表示同意作為本案證據（見本院卷第51頁），是本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據，先行敘明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。證人己○○、戊○○於偵查中經具結後所為之陳述，對被告而言，屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依上揭法條規定，原則上具證據能力，而被告及辯護人復未提出有何顯不可信之情況，自得為證據。
貳、實體方面
甲、有罪部分（被告二人違反水利法部分）
一、上揭犯罪事實業據被告丁○○、丙○○於本院審理時坦承不諱，核與證人即高雄縣政府地政局測量助理己○○於警詢、偵查及本院審理時所證述之現場稽查情形（見警卷第9 、10頁，偵字卷第29、30頁，本院卷第52至56頁），及證人即高雄縣政府林園鄉公所土木技士甲○○於本院審理時所證述需向主管機關申請許可，始得開挖河道等情（見本院卷第61頁）均相符；並有高雄縣政府函覆台灣高雄地方法院檢察署，說明「高雄縣○○鄉○○段1047、1048、1049等三筆地號土地，其土地所有權人為中華民國，管理單位為經濟部，且該三筆土地屬排水管理辦法第2 條之排水設施範圍」等情之中華民國95年9 月22日府水管字第0950201225號函暨所附該三筆土地之土地建物查詢資料共三紙（見偵字卷第16、18至20頁），及說明「林園鄉中芸村中芸排水（石化四橋上游中芸段），屬排水管理辦法第2 條之排水設施範圍」等情之中華民國95年12月5日府水管字第0950255565 號函（見偵字卷第57頁）附卷可稽；且有高雄縣政府建設局會勘紀錄（見警卷第13、14頁）暨所附現場稽查所攝照片16張（見警卷第17、18頁）在卷可參，及用以採取、堆置前揭土石之上揭挖土機1 台扣案可證，堪認被告二人自白與事實相符，渠等未經許可，在排水設施範圍內採取、堆置土石之事實，堪予認定。
二、查被告行為後，如附表一所示之相關法律業經變更，並俱於民國95年7 月1 日施行，玆經整體比較結果，裁判時法並未較為有利，從而依刑法第2 條第1 項規定，自應適用各該行為時法，亦即修正前法至明。又按「水利法第92條之1 第1 項（水利法業於92年2 月6 日修正公布並施行，原水利法第92條之1 規定業經修正刪除，而另新增同法第94條之1） 所謂『致生公共危險』，固以實際上須有具體危險之發生為要件，而屬具體的危險犯；然其具體危險之存否，仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定。即依其妨礙水流之具體情況，視其一般上是否有使流水改道，浸蝕護岸，而影響安全之虞，以決定其危險之有無，非必已使堤岸潰決，人、畜、房屋淹沒，始得謂其危險已發生」，最高法院74年度臺上字第
39 58 號判例可資參照。經查：被告在上址排水設施範圍內開挖、堆置土石之行為，已違反水利法第78條之3第2 項第3 款規定，致生公共危險等情，業有高雄縣政府95年12月5 日府水管字第0950255566號函（見偵字卷第53頁）在卷可稽，況本省河川因受地形影響，均屬源近流短之荒溪型河川，遇霪雨或颱風季節，常有洪峰挾帶砂石俱下，往往原有河川地之全部尚不敷宣洩之用，而決隄潰流造成生命財產之損害，係周知之事實，自不得於排水設施範圍內有任何足以妨礙水流之行為，又本省地處亞熱帶，不僅降雨量多，且大多集中於夏季，常有瞬間之豪雨、暴雨產生（梅雨季節亦常有持續降雨之情事），而使河川流量大增，被告在上揭排水設施範圍內堆置土石，在大雨來襲之際，將足以使水流溢出堤防或潰堤水流改道，致生河岸居民生命、財產之公共危險；是核被告丁○○、丙○○所為，均係違反水利法第78條之3 第2 項第3 款未經許可，不得在排水設施範圍採取、堆置土石之規定，致生公共危險，應依同法第94條之1第1項後段規定處罰。又被告二人自民國95年5 月6日上午8 時許至同年月8 日中午12時許，在上揭排水設施範圍內同一地點採取、堆置土石之行為，而發生單一致生公共危險之結果，應論以單純一罪。被告二人就前揭違反水利法犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、爰審酌被告二人未經許可，竟擅自在前揭排水設施範圍內採取、堆置土石，影響該段中芸排水之水流，危及大排水溝旁居民之身家、性命、財產安全，自屬可議，惟念及被告二人犯後均坦承違反水利法犯行，態度均非不佳，且均無任何前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行均非不良，且被告丁○○為高職畢業，被告丙○○則係國中肄業（見被告二人之警詢筆錄受詢問人欄資料），渠等二人均因法律觀念淡薄致忽視前揭犯行之嚴重性，惡性並非重大，而被告丙○○係受僱於被告陳俊元，所犯情節較輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均依修正前刑法第41條第1 項規定，均諭知如易科罰金，以銀元300 元即新台幣900 元折算一日，以資懲儆。另查本案被告二人犯罪時間均在96年4月24日以前，則依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第
1 項第3 款、第7 條之減刑規定，應減其宣告刑二分之一，並諭知以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日之易科罰金折算標準。另扣案上揭挖土機一部，固據被告丙○○供稱係其所有且供挖取、堆置前揭土石所用之物等語（見警卷第6 頁），而屬供犯罪所用之物；惟因該挖土機價值甚高（約新台幣200 萬元）且為經營金川工程有限公司之被告丙○○謀生工具，有被告丙○○所提出之戶口名簿（見聲他字卷第7 至9 頁）及上揭挖土機進口報單（見聲他字卷第6 頁）、金川工程有限公司營利事業登記證（見聲他字卷第10頁）可參，為讓被告丙○○受此判決後仍有足以自立更生及自新之機會，併依比例原則，對該挖土機不予宣告沒收。
乙、不另為無罪部分（被告二人竊盜砂石部分）
一、公訴意旨略以：被告丁○○與丙○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，由丁○○以日薪新臺幣（下同）12,000元價格，僱用丙○○擔任挖土機司機，自民國95年5 月6 日上午8 時許至同年月8 日中午12時許，在高雄縣林園鄉中芸村中芸排水（石化四橋上游中芸段），共同盜採土石共計約1,000 立方公尺，因認被告二人涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌。
二、公訴人認被告二人涉有此部分犯行，係以：⑴證人即高雄縣政府地政局測量助理己○○之證述；⑵證人即高雄縣政府林園鄉公所技士甲○○之證述；⑶高雄縣政府建設會勘紀錄暨所附會勘現場照片16張；⑷扣案上揭挖土機1 部等證據資料為其論斷之依據。訊據被告二人堅決否認此部分竊盜犯行，辯稱：渠等是因為先前有向林園鄉公所申請要疏浚，但鄉公所卻表示經費無著落要暫緩疏浚工程，而渠等怕中芸排水溝下游之魚塭會淹水，才自行在該地域將上揭排水溝內之土石挖起並堆置在旁，渠等對於員警查獲的上揭土石並無不法所有意圖等語。
三、按「犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條已於民國91年2 月8 日修正公佈，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128 號判例）。
四、經查：㈠公訴意旨以證人即高雄縣政府地政局測量助理己○○
及高雄縣政府林園鄉公所技士甲○○之證述，認被告二人未經許可在上揭排水溝採取土石，即係竊盜前揭土石云云，而證人己○○固於本院審理時證稱：沒有經過申請，不能私下清理上揭排水溝等語（見本院卷第53頁），及證人甲○○於本院審理時證稱：鄉公所不行叫民眾自己先去疏浚，需先向鄉公所申請，經河道之主管機關（水利署或高雄縣政府水利局）核准，且等有經費後再去挖掘等語（見本院卷第60、61頁）。然查：證人即高雄縣政府林園鄉公所代表戊○○於偵查、本院審理時均證稱：因為雨季要到了，而陳俊朝的魚塭在過去曾因排水問題被淹水過，所以丁○○拜託伊去向鄉公所申請疏浚，經伊與鄉公所秘書歐陽仁聯繫，秘書庚○○答稱鄉公所無此項疏浚經費預算，需向鄰近廠商中油公司請求補助，而若要等待經費有著落才疏浚，又怕雨季即將到來時間上會來不及疏浚，且此項工程金額不到新台幣（下同）10萬元，伊才告訴丁○○可先僱請怪手去疏浚，事後再辦後續手續，反正是小錢，伊來花這筆錢也沒關係等語（見偵字卷第72頁，本院卷第57至59頁），且證人即高雄縣政府林園鄉公所土木技士甲○○於本院審理時亦證稱：當時有民眾來要求要疏浚前揭中芸大排，伊有先去勘查中芸大排，接著計算疏浚工程所需經費，但因林園鄉沒有經費，所以首長就批示向鄰近廠商申請所需費用，伊遂製作工程概算表（總計所需經費94 ,2 64元）準備向鄰近廠商中國石油股份有限公司（以下簡稱中油公司）申請經費，伊當時有製作如聲他字卷第
3 頁之函示，以函請中油公司贊助，並拍攝如聲他字第5 頁所示有關石化四橋河道淤積阻撓行水急需清疏積土以便利排水之現場照片2 張，且於照片中以三角形標示出淤泥比較多需要疏浚處等語在卷（見本院卷第59至61頁），並有承辦人為甲○○而由高雄縣林園鄉公所於95年5 月5 日所出具如附表二所示函示（見聲他字卷第3 頁）暨所附高雄縣林園鄉公所經建課工程概算表（見聲他字卷第4 頁）、急需清疏積土以便利排水之前揭中芸大排現場照片2 張（見聲他字卷第
5 頁）附卷可參；則高雄縣林園鄉公所既於被告二人為警查獲（95年5 月8 日）開挖堆置前揭土石之前，確有以清疏前揭中芸大排積土名義函請中油公司撥款贊助清疏河道工程，且證人己○○於本院審理時復證稱：前揭中芸大排附近隔一段距離有魚塭，且偵字卷第64頁所附魚塭照片係前揭排水溝之下游等語在卷（見本院卷第53、56頁），並有被告丁○○所提出之魚塭照片（見偵字卷第64頁）附卷可稽，是被告二人辯稱：因怕魚塭淹水，而鄉公所又稱經費無著落，才先行疏浚等語，尚非無據，故被告二人對於為警查獲之上揭土石是否具有不法所有意圖，已有可疑。公訴人徒以被告二人未經許可開挖前揭排水設施範圍內土石，即認被告二人係盜採砂石云云，容有速斷。
㈡公訴意旨復以高雄縣政府建設會勘紀錄暨所附會勘現
場照片16張、扣案上揭挖土機1 部，認被告二人有盜採砂石云云。然據高雄縣政府建設局於95年5 月8 日至林園鄉石化四橋上游會勘結果，其意見欄係記載「現場遺留K0MATSU 300 型挖土機一部（背部噴有『孝呆』字樣之白色噴漆），沿中芸大排旁右岸堆有數堆疑似由大排底搭起之砂土，依現場進出道路現況研判，應尚未運出」等情，有該次會勘紀錄1 紙（見警卷第13頁）附卷可稽；經高雄縣政府建設局再於95年5月9 日至同一地點會勘結果，其意見欄則記載「本案查獲時，據警員表示並無發現行為人；另林園鄉公所及高雄縣政府水利局亦表示非其主辦工程，故為未經申請之開挖堆置，其中疑似渠底挖起之砂堆置於右岸應尚未運出，而供挖土機行走之便道所挖之土方，可能已運出」等情，亦有該次會勘紀錄1 紙（見警卷第14頁）附卷可稽；且證人己○○於本院審理時證稱：
會同警方至現場稽查時，只發現有一台怪手（挖土機）在中芸大排旁，且係停滯狀態，並未看到砂石車，而從中芸大排裡挖起的土石是堆置在地上等語（見本院卷第54、55頁）；復觀諸稽查小組所拍攝查獲現場照片16張（見警卷第17、18頁），亦未能於該照片畫面上看出有何重型車輛行駛痕跡，是本案公訴人並未能舉出足以證明堆置在前揭排水設施範圍內之上開土石用途及被告二人是否將之變賣圖利等證據。
五、綜上所述，被告二人究否確有盜採砂石之不法所有意圖，本院認為仍存有合理之懷疑，尚未到達確信其為真實之程度。而公訴人所提出之證據，尚不足為被告二人此部分有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院以形成被告二人此部分有罪之心證。惟公訴人認被告二人此部分犯行，與上揭經本院認定有罪之違反水利法犯行，有方法、目的之裁判上一罪牽連關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水利法第94條之1 第1 項，刑法第28條、第2 條第1 項、第11條、修正前刑法第41條第1 項前段，廢止前罰金罰緩提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 田平安
法 官 錢衍蓁法 官 郭瓊徽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 8 月 16 日
書記官 陳瓊芳附錄水利法第78條之3排水設施範圍內禁止下列行為：
一 填塞排水路。
二 毀損或變更排水設施。
三 啟閉、移動或毀壞水閘門或其附屬設施。
四 棄置廢土或廢棄物。
五 飼養牲畜或其他養殖行為。
六 其他妨礙排水之行為。排水設施範圍內之下列行為，非經許可不得為之：
一 施設、改建、修復或拆除建造物。
二 排注廢污水。
三 採取或堆置土石。
四 種植植物。
五 挖掘、埋填或變更排水設施範圍內原有形態之使用行為。水利法第92條之2 第7 款有下列情形之一者，處新臺幣1百萬元以上 5百萬元以下罰鍰：
七 違反第 78 條之1第 3 款、第 78 條之3第 2 項第 3 款規定，未經許可採取或堆置土石者。
水利法第94條之1 第1 項有第 92 條之2至第 92 條之5、第 93 條之2或第 93 條之 3規定情形之一，致生公共危險者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5 百萬元以下罰金。
┌───────────────────────────────────────────────┐│附表一： │├──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┤│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比 較 理 由│備 註│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【易科罰金折│犯最重本刑為5 年以下有期徒│犯最重本刑為5 年以下有期徒│易科罰金折算標│舊法有利││算標準變更】│刑以下之刑之罪，而受6 個月│刑以下之刑之罪，而受6 個月│準由銀元300 元│ ││修正前刑法第│以下有期徒刑或拘役之宣告…│以下有期徒刑或拘役之宣告者│即新臺幣900 元│ ││41條第1 項前│得以（銀元，下同）1 元以上│，得以新臺幣1000元、2000元│，提高為以新臺│ ││段、修正前罰│3 元以下折算1 日，易科罰金│或3000元折算1 日，易科罰金│幣1000元、2000│ ││金罰鍰提高標│。依刑法第41條易科罰金…就│。 │元或3000元折算│ ││準條例第2 條│其原定數額提高為100 倍折算│ │1日 │ ││→現行刑法第│1 日；法律所定罰金數額未依│ │ │ ││41 條 第1 項│本條例提高倍數，或其處罰法│ │ │ ││前段 │條無罰金刑之規定者，亦同。│ │ │ │└──────┴─────────────┴─────────────┴───────┴────┘附表二┌────────────────────────────┬───────┐│高雄縣林園鄉公所95年5月5日林鄉經建字第0950006991號函 │備 註 │├────────────────────────────┼───────┤│受文者：中國石油股份有限公司石化事業部 │見聲他字卷第3 │├────────────────────────────┤、4、5頁 ││主旨○○○鄉○○村○○○○○道清疏案，經費概算約新台幣 │ ││ 94,264元，因本所財源拮据，請 貴事業部惠予全額贊助│ ││ 辦理以符民情，請 查照。 │ ││說明： │ ││ 一、依據中芸村長謝樹來口述及現場勘查辦理。 │ ││ 二、經查淤積年久未清疏，河道積土成堆，阻撓行水甚鉅，本│ ││ 所擬辦理清疏以改善現況之情形，請 貴事業部專款贊助│ ││ 。 │ ││ 三、檢附經費概算表及現場照片乙份。 │ ││ │ │└────────────────────────────┴───────┘