臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度訴字第1663號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○選任辯護人 吳豐賓律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（96年度調偵字第302號），本院判決如下：
主 文戊○○殺人，未遂，累犯，處有期徒刑捌年。
事 實
一、戊○○前因公共危險案件，經本院94年度交簡字第2808號判決判處有期徒刑4 月確定，於民國95年3 月14日易科罰金執行完畢。然猶不知悛悔，於95年10月21日凌晨4 時許，自行駕駛案外人陳俊男所有、車牌號碼00-0000 號自用小客車，欲前往高雄市○○區○○路某不詳商店清償先前飲食消費之欠款，惟因酒後誤認店址、逕自進入址設該路段626 之1 號「快樂小吃部」內表示要清償欠款等語，惟經該小吃部負責人乙○○向戊○○表示該店已經打烊、伊走錯店等語，且將戊○○推出店外，渠等因而發生口角。詎戊○○因遭乙○○推出店外，一時怒從中來，竟不顧隨後駕車到場之友人丁○○、甲○○2 人出言勸阻，隨手持取置放於路旁檳榔攤之四角實心木棒（長約95公分，兩側寬度各約5.7 公分，以下稱「前開木棒」）1 支，再次進入前開小吃部內，且其是時主觀上當可預見人體頭部為掌管神經中樞之重要部位，倘以前開木棒直接、猛烈加以毆擊，客觀上極易產生顱骨破裂及顱內大量出血而導致死亡結果，猶基於縱若他人因而死亡亦不違反其本意之不確定故意，先持前開木棒毆打乙○○身體、頭部至少2 下，使其受有左手臂瘀血30×15公分及左耳後瘀血12×7 公分等傷害，嗣乙○○受毆後乘隙跑出店外，戊○○復承前開殺人不確定故意在後追趕，繼而在該小吃部店外、中安路旁，再持前開木棒朝乙○○左側頭部正面由上往下猛烈揮擊，致乙○○因此受有頭部外傷合併顱骨骨折、雙側額葉腦顱內出血、嚴重腦水腫、呼吸衰竭、左前額撕脫傷2公分、腦積血及腦膜炎等嚴重傷害而當場倒地不起。戊○○見狀後乃以腳輕踢乙○○身體發現其毫無任何生理反應，遂告令友人甲○○、丁○○先行離去，其本人亦旋即自行駕駛前開自用小客車離開現場。嗣乙○○經緊急送醫急救後，雖未發生死亡結果，惟現時業因前述頭部遭受重創而處於植物人狀態。
二、案經乙○○之姊丙○○○告發及高雄市政府警察局小港分局報請報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本件關於證據能力之意見：
一、證人甲○○、丁○○2 人前於警詢及偵查中之陳述均具有證據能力：
㈠證人甲○○、丁○○前於警詢均證述曾目擊被告先以木棒
打被害人手部，再追出店外以前開木棒毆擊被害人左邊頭部等情，嗣後證人甲○○於本院審理中改稱伊有出手推開被告的手；證人丁○○則稱：伊當時正在停車、抵達小吃部時被害人已經倒在地上云云。是渠等先後證述已有不符。本院審酌證人甲○○、丁○○2 人案發後旋於翌日為警製作筆錄，相距案發時點較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力，而出於不想生事之指證，或故為迴護被告，而事後串謀之可能。綜此以觀，該等證人於警詢中所為陳述客觀上應具較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定渠等警詢中所為證言均有證據能力。
㈡按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人
於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」依其文義之形式解釋，乃指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，非顯不可信者，得為證據；然新刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。故此法條所稱「得為證據」者，應解釋為檢察官訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行詰問之機會，而無顯不可信之情況，或該被告以外之人於審判中到場作證，並給被告或其辯護人對其行詰問之機會，但其於審判中之陳述與偵查中向檢察官所為陳述不一致，而偵查中向檢察官所為陳述無顯不可信之情況，或該被告以外之人因死亡或身心障礙或所在不明或滯留國外而無法於審判期日到庭陳述之傳喚不能情形者為限，始得例外容許之，以確保被告之反對詰問權；而對此項陳述所設「無顯不可信」之要件，亦應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題；至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備「無顯不可信」之要件而具有證據能力，法院應就該被告以外之人在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件判斷之，然後於判決理由內明確說明其採用在檢察官面前所為陳述之心證理由，方為適法（最高法院95年度台上字第3220號判決意旨參照）。證人甲○○、丁○○前於偵查中均證述曾目擊被告先後以木棒追打被害人手部、頭部，嗣於審判中則翻異前詞，已如前述。衡諸常情，我國刑事訴訟法規定檢察官乃代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，並賦予檢察官傳喚或拘提被告等強制處分權，依法亦有訊問被告及證人之權，且負有客觀性義務，對被告有利情形，亦應予注意，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，又該等證人於本院審理中亦未指稱其在偵查中所言有何非出於任意性而為陳述之情事。是以本院審酌該等證人於偵查中具結證述之際，其外部附隨環境或條件並無不當，依前開說明，證人甲○○、丁○○於偵查中向檢察官所為證述自得採為證據。
二、證人薛明泉、陳聖武、邱世源、楊春琴等人先前分別在警詢及偵查中所為陳述，及卷附小港醫院診斷證明書、員警薛明泉之職務報告等證據方法均具有證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。查證人薛明泉、陳聖武、邱世源及楊春琴等人於案發後均先後由員警製作筆錄或經檢察官依法傳訊而具結證述。此外卷附小港醫院診斷證明書與員警薛明泉職務報告等文書，依法固屬各該員警、醫師根據渠等親自見聞之事實或本於專門知識經驗所為之審判外陳述，性質上屬於傳聞證據，且無刑事訴訟法第159 條之1 至之4 明定例外情形，依法原不具證據能力。然參以此等陳述既經檢察官、被告暨其辯護人等均明知其有第159 條第1 項不得為證據之情形，猶未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該等陳述作成之外部情況並無不當，揆諸前揭法條說明，本院自得逕以前開證據方法採為認定事實之依據。
貳、實體部分：
一、訊之被告固坦承於前揭時、地與被害人乙○○發生衝突，進而持前開木棒毆擊乙○○頭部之事實。惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊當時只是要去討公道、沒有殺人故意；當時因為有朋友一直在勸伊且拉住伊，在拉扯當中一不注意就打到乙○○頭部云云。辯護人則以被告於案發前已飲用大量酒類、以致辨識能力減低，應依刑法第19條第2 項規定酌減其刑等語為其辯護。經查：
㈠被告前於95年10月21日凌晨4 時許，自行駕駛車牌號碼00
-0000 號自用小客車前往「快樂小吃部」，因酒後誤認店址而逕自入內表示欲清償先前消費之欠款，遭該店負責人乙○○推出店外，渠2 人因而發生口角，詎被告一時氣憤，遂於路旁拾得前開木棒再次進入小吃部內，持之毆擊乙○○左側頭部，致其受有頭部外傷合併顱骨骨折、雙側額葉腦顱內出血、嚴重腦水腫、呼吸衰竭、左前額撕脫傷2公分、腦積血及腦膜炎等嚴重傷害而當場倒地不起，被告見狀後乃以腳輕踢乙○○身體發現其毫無生理反應，遂告令友人甲○○、丁○○先行駕去，其本人亦自行駕駛前開自用小客車離開現場。嗣乙○○經送醫急救、雖未發生死亡結果，然已因前述頭部遭受重創而處於植物人狀態等情，業據證人薛明泉、陳聖武、邱世源、楊春琴、甲○○及丁○○等人先前分別於警詢及偵查中證述綦詳，並有高雄市立小港醫院95年10月21日、同年11月11日與96年5 月30日診斷證明書，及員警薛明泉職務報告書各1 件在卷可稽，亦核與被告自白之情大抵相符，是此部分之事實堪予採信。
㈡蓋證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究
竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院93年度台上字第5349號判決採同一見解）。本件被告雖迭以前詞置辯，惟觀乎證人甲○○、丁○○前於警詢中均證述曾目睹被告手持前開木棒進入小吃部，先以該木棒打到被害人手部，嗣後被害人跑出店外，被告旋即追出店外、再以前開木棒毆擊被害人左邊頭部，被害人叫一聲就倒下去等情綦詳，惟證人甲○○嗣於本院審理中陳稱：被告雖打被害人2 、3 下，但被伊擋下來，真正打到被害人只有1 下，當時被告是要拿木棒打被害人身體中間部位，因為伊有出手擋，才使得木棒偏掉而打到被害人頭部；證人丁○○則改稱：伊當時正在停車、抵達小吃部時被害人已經倒在地上云云。是渠等前、後所述各情非僅矛盾不一，且彼此相互扞挌，尚難徒以該等證人事後翻異之詞，即率爾採為有利於被告之認定。是本院審諸本件案發時間距今事隔已久，證人記憶不免有所減損、罅漏，而當事人或證人於案發時之供述因較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則，當較事後翻異之詞更為可信。且依證人薛明泉、陳聖武、邱世源、楊春琴等人先前分別在警詢及偵查中所述各情交參以觀，復佐以卷附前開診斷證明書乃記載被害人除因左側頭部正面遭受外力重擊而受有頭部外傷合併顱骨骨折、雙側額葉腦顱內出血、嚴重腦水腫、呼吸衰竭、左前額撕脫傷2 公分、腦積血及腦膜炎等傷害外，另受有左手臂瘀血30×15公分及左耳後瘀血12×7 公分等
2 處傷害位置及受傷程度等節觀之，適可推認本件被告手持前開木棒進入小吃部後，應係先以該木棒毆打被害人身體、頭部至少2 下，嗣被害人受毆後乘隙跑出店外，被告旋即在後追趕，繼而在該小吃部外、中安路旁，再持前開木棒朝被害人左側頭部正面由上往下猛烈揮擊，被害人遭毆擊後隨即倒地不起等情無訛，且甲○○、丁○○2 人於前述衝突過程中雖有在場出言勸阻，惟並無如證人甲○○於本院審理中所述其曾出手格擋被告、以致前開木棒不慎誤擊被害人頭部之情事。綜此足認證人甲○○、丁○○初於警詢中所述之情確與事實相符，應較諸其事後辯解之詞更為可採。故被告於上述案發時、地確有持前開木棒接續直接毆擊被害人身體及左側頭部正面之情，至堪認定。
㈢另被告暨其辯護人雖當庭質疑證人即員警薛明泉、陳聖武
2 人於案發時均身處在移動之車輛上、相距案發地點甚遠，是渠等所見、所言恐與事實未盡相符云云。然本院審諸證人薛明泉乃於本院審理中具結證述：其最初看到打人時相距案發現場約30公尺，並同時約以時速40公里速度前進，是以該等證人雖未必得以完整、清楚目擊全部案發過程，以致無從於第一時間判斷被告是否確為持前開木棒毆擊被害人之人，然隨諸車輛位置與案發現場距離逐漸縮短，當可依序判斷案發過程究係為何。且渠等所述案發當時在場各該人等之相關位置一節，亦核與其餘證人邱世源、楊春琴證述之情大抵相符，故證人薛明泉、陳聖武所為證述自堪採為認定被告前揭犯罪事實之依據，誠屬無疑。從而被告前開所辯云云，無非係臨訟卸責之詞，容非可採。
㈣按殺人罪與傷害罪之區別，乃以加害人有無殺意為斷，是
法院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷，要不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院90年度台上字第1808號、89年度台上字第1210號判決意旨參照）。本件被告雖迭以伊並無殺人故意云云置辯。然承前所述，被害人遭被告手持前開木棒毆擊之初，渠等並無任何肢體扭打、爭鬥之情形。而被告持前開木棒進入小吃部後，全然不顧在場友人之勸阻，先以該木棒毆打被害人身體、頭部，繼而追出店外，再持該木棒朝被害人左側頭部正面由上往下猛烈揮擊，且依證人甲○○於本院審理中乃證述：被告當時揮擊木棒的力道就是一般男人抓狂的力道等語屬實。復佐以被告所攻擊者分別為左側身體、左耳後及左側頭部正面等人體重要部位，蓋以人體頭部為掌管神經中樞之重要部位，倘以堅硬物體直接、猛烈加以毆擊，除造成外部皮肉腫脹瘀血或擦挫傷外，客觀上極易產生顱骨破裂骨折、進而導致生理機能嚴重受損及顱內大量內出血而死亡，此乃眾所周知之事實。再觀諸前開木棒外觀為四角實心，長度約95公分，兩側寬度各約5.7 公分，有卷附扣案物品照片1 幀可稽（參見警卷第32頁），又被告於行為之際已年屆41歲，學歷為高中畢業、亦無任何智能或精神障礙之情事，是其於著手實施前揭行為之際，客觀上當可預見依其攻擊之力量、方式、部位及所用工具等節合併以觀，雖非絕對致命、仍極可能造成使他人喪失生命之結果，猶逕持前開木棒猛烈毆擊被害人身體及頭部，致其受有左手臂瘀血30×15公分、左耳後瘀血12×7公分、頭部外傷合併顱骨骨折、雙側額葉腦顱內出血、嚴重腦水腫、呼吸衰竭、左前額撕脫傷2 公分、腦積血及腦膜炎等傷害，嗣被害人經即時送醫救治始未發生死亡結果，顯見被告於行為之際主觀上確有被害人縱然因此死亡亦不違反其本意之不確定故意甚明。至被告於被害人倒地後雖未再持續加以毆打，此僅係被告於實施前開行為後、殺人犯意是否仍屬飛躍，及其犯罪情狀、手段是否過度殘酷之判斷，尚無礙於其前揭殺人未遂犯行之認定。
㈤按刑法第19條第1 、2 項乃規定「行為時因精神障礙或其
他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰」、「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑」。析言之，關於責任能力之內涵，依當前刑法理論，咸認包含行為人辨識其行為違法之能力以及依其辨識而行為之能力。至責任能力有無之判斷標準，多認以生理學及心理學之混合立法體例為優。易言之，區分其生理原因與心理結果二者，則就生理原因部分，實務即可依醫學專家之鑑定結果為據，而由法官就心理結果部分，判斷行為人於行為時，究屬無責任能力或限制責任能力與否。在生理原因部分，以有無精神障礙或其他心智缺陷為準；在心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力，是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷。行為人不能辨識其行為違法之能力或辨識之能力顯著減低之情形，例如，重度智障者，對於殺人行為完全無法明瞭或難以明瞭其係法所禁止；行為人依其辨識違法而行為之能力欠缺或顯著減低之情形，例如，患有被害妄想症之行為人，雖知殺人為法所不許，但因被害妄想，而無法控制或難以控制而殺害被害人，此節業據刑法第19條修正理由闡示甚詳。查本件固據證人甲○○、丁○○到庭證述被告於案發前確有飲酒之事實無訛，且被告亦實因誤認店址而與被害人發生衝突始肇生本案。然本院審諸被告於案發前、後均能自行駕駛前開自用小客車往來無礙，嗣於進入快樂小吃部後猶能清楚表示要清償先前所消費之欠款，且參以證人甲○○、丁○○均證稱被害人倒地後、被告即表示要渠
2 人先行離去，被告自己則駕車離開現場等語屬實，復佐以證人薛明泉亦於本院審理中證述：案發後伊立即通知警網支援，並開車尾隨被告所駕駛之自用小客車，而被告都開的很快、很穩、伊無法跟上等情甚詳，堪認被告於案發前縱有飲酒以致誤認店址之情事，然其對於外界事務尚非全然缺乏知覺理會及判斷作用、而無自由決定意思之能力，或具有判斷能力較諸普通人之平均程度顯然減退之情事，揆諸前揭說明，自不得逕引刑法第19條規定憑為減刑依據，從而辯護人此部分辯護意旨，於法尚非有據。
㈥職是，本件事證明確，被告前揭殺人未遂犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告戊○○所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。被告雖著手實施殺人行為，惟未發生侵害他人生命法益之結果，為未遂犯，應依刑法第26條前段規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。再者，被告前因公共危險案件，經法院判決判處有期徒刑4 月確定，於95年3 月14日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案記錄表
1 件在卷足憑，是其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告僅因細故、即任意持前開木棒毆擊被害人欲置其於死地，惡性重大，並參酌其品性、生活狀況與智識程度；又本件被害人受此重擊後雖未發生死亡結果，然診斷結果目前已呈植物人狀態，依我國現時醫療水準恐難予以治癒如常，及被告犯罪後猶飾詞否認犯行、難見悔意，且迄今仍未被害人家屬達成和解以賠償其所受損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。此外，扣案被告所持供本件犯罪使用之前開木棒1支，既非被告所有之物，遂不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第271 條第2 項、第1 項、第26條前段、第47條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 20 日
刑事第四庭 審判長法官 郭玫利
法官 林意芳法官 陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 96 年 6 月 25 日
書記官 林明忠附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第271條(普通殺人罪)殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。