臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度訴字第1825號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官聲請逕以簡易判決處刑（95年度偵字第2817號），本院受理後（95年度簡字第3515號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文乙○○違反在公有山坡地內，不得擅自墾殖、占用之規定，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○明知未經許可不得擅自占用公有之山坡地從事墾殖或其他開發行為，竟意圖為自己不法之利益，在民國87年間，擅自占用高雄縣○○鎮○○段12 65之38號林地之公有山坡地（丙○於民國86年8月29日向財政部國有財產局臺灣南區辦事處【下稱國有財產局】申請承租，非屬國有林事業區、試驗用林地及保安林地），而在該土地上從事墾殖行為並搭建鐵皮屋一棟。嗣丙○經國有財產局函催恢復造林後，始知上情，並迭次要求乙○○拆屋還地仍無結果。
二、案經丙○訴由高雄縣政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力有無之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得作為證據，同法第159條之4第1款、第2款亦分別定有明文。經查，卷附之臺灣電力公司（以下簡稱台電公司）經管單位別土地目錄、台電公司用戶基本資料及台電公司收據均屬台電公司人員於業務上須製作之紀錄文書；而高雄縣山坡地土地可利用限度查定結果通知書、土地登記公務用謄本及國有土地勘查表-使用現況略圖，則屬公務員職務上製作之文書，且並無顯不可信之情況，揆諸前開法律規定，自得作為證據。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。證人丙○、劉貴清、甲○○、鍾成森分別於警詢及檢察事務官詢問時所為之陳述，○○○鎮○○段會勘簽到表、高雄縣美濃鎮地政事務所複丈成果圖、台電公司鳳山營業處89年11月8日函、財政部國有財產局臺灣南區辦事處90年10月29日函、94年6月7日、96年3月16日函、高雄縣美濃地政事務所95年8月8日函、行政院農業委員會林務局屏東林區管理處95年8月18日函、96年6月21日函、高雄縣美濃鎮公所95年8月25日函、高雄縣政府96年3 月19日函、行政院農委會96年3月20日函，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告及其輔佐人於本院調查證據時，知有此於審判外陳述不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌該等證人均係經司法警察 (官)依法定程序詢問後所為之陳述，且並無任何違法取供之情事，認為以之作為證據，並無不適當之情事; 至於上開函文雖非屬台電公司於通常業務上所製作之文書，亦非上開公務機關職務上所製作處於隨時可受檢查狀態之文書，惟本院審酌相關函文製作人員與本件均無利害衝突之情事，並無故意為虛偽陳述函覆之動機，認為以之作為證據，亦無不適當之情事，依法自亦有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告乙○○固坦承有興建上開鐵皮屋，並在周邊墾殖果菜園乙情，惟矢口否認有何竊佔違反山坡地保育利用條例犯行，辯稱：伊於51年間即在該處搭蓋土屋工寮居住，87年被丙○私自僱人拆掉後，才又搭建鐵皮屋，因丙○不予賠償，所以不願拆屋還地云云。經查：
㈠按本條例所稱山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地及
保安林地以外，經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於左列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：一 標高在一百公尺以上者。二 標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者（山坡地保育利用條例第3條參照）。查高雄縣○○鎮○○段1233之2、1265之38地號土地，係屬山坡地保育利用條例所定國有林事業區試驗用林地及保安林地以外經公告之山坡地，分屬國有與台灣電力股份有限公司所有，有高雄縣山坡地土地可利用限度查定結果通知書、土地登記公務用謄本2張及行政院農業委員會96年3月26日函在卷可參。且該段1265之38地號土地並經告訴人丙○向財政部國有財產局租得，租期自86年3月4日起至95年3月3日止，此有國有林地租賃契約書影本及高雄縣政府96年3月19日函附卷可參。而告訴人丙○、鍾承生從未同意被告在上址搭蓋鐵皮屋與墾殖乙節，業經證人丙○於警詢中陳述及鍾承生於檢察事務官詢問時證述明確；另台電公司亦未曾同意被告於該段1233之2地號土地上開墾或興建鐵皮屋乙節，亦經證人劉貴清於警詢證述無訛。然被告卻於上開土地上開墾及興建鐵皮屋，該鐵皮屋所在位置致跨越上開地段1233之2、1265之38地號土地，至開墾位置亦跨越上開二筆土地，此經高雄縣美濃地政事務所、高雄縣警察局旗山分局人員會同被告及告訴人丙○會勘無誤，有會勘簽到表及高雄縣美濃地政事務所複丈成果圖及現場照片8張在卷可稽。是被告顯然欠缺占用上開土地之正當權源，其在上開土地開墾及興建鐵皮屋，自屬無權之舉。
㈡被告固辯稱其自51年間起，即在上開土地搭建土屋工寮居
住，核與證人即被告之姪甲○○於檢察事務官訊問時所述情節相符。惟被告及證人甲○○亦均供稱其原建之土屋於87年間曾遭告訴人丙○僱工拆除，始又於87年間另搭建鐵皮屋等語。且依該地於64年8月間之航照圖判釋，該位置雖有開墾，但並無工寮建築存在，此有行政院農業委員會林務局屏東林區管理處95年8月18日函及所附航照圖在卷可稽。再依該航照圖與美濃地政事務所複丈成果圖比對結果，更顯見於64年8月間，被告並未在上址搭建工寮或鐵皮屋。且依航照圖與複丈成果圖比對結果，鐵皮屋所在位置，於64年8月間大部分亦未經開墾，此有行政院農業委員會林務局屏東林區管理處96年6月21日函附之複丈成果圖與航照圖之比對結果可資佐證，足見被告即使自51年間起即在上開土地上開墾，亦未在該鐵皮屋所在位置上搭建房屋，被告所辯其自51年間起，即已在該地搭建工寮云云，顯不足採。再參以證人丙○於警詢證稱：「我接手承租的時候並沒有蓋鐵皮屋。」乙語，足見於86年間證人丙○承租上開土地之前，被告尚未搭建該鐵皮屋，是被告及證人甲○○所陳該鐵皮屋係於87年間所搭建乙節，應屬可採。上開鐵皮屋既係於87年間始興建，其追訴權時效即屬尚未完成，自得依法追訴、處罰。綜上所述，本件事證明確，被告占用上開地號1265之38地號土地之山坡地上搭建鐵皮屋之犯行，已足認定。
參、適用法律與量刑
一、按刑法於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，而新修正刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 (如身分加減)與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷(最高法院85年度台上字第757號判決要旨、最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議參照)。而山坡地保育利用條例第34條第1項所定之法定本刑，其中關於罰金之最低額度部分，依刑法第11條前段之規定，亦應適用刑法第33 條第5款之規定。而依被告行為時之刑法第33條第5款規定：罰金：一元以上。另依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，折算為新臺幣後，為三元以上。而被告2人行為後，94年1月7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1日施行之刑法第33條第5款規定：罰金，新臺幣一千元以上，以百元計算之。比較新、舊法之結果，95年7 月1日修正前之刑法第339條第1項之法定刑，就罰金部分，其最低度為新臺幣三元，而95年7月1日修正後之刑法第339條第1項之法定刑，就罰金部分，其最低度為新臺幣一千元，以修正前之刑法第33條第5款之規定較有利於被告。
二、核被告乙○○所為，係犯山坡地保育利用條例第34條第1項之違反同條例第10條之罪。被告所為雖另合於森林法第51條第1項於他人森林內擅自墾殖或占用罪及刑法第320條第2項竊佔罪規定之要件。惟山坡地保育利用條例第34條第1項為森林法第51條第1項及刑法第320條第2項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，僅應依山坡地保育利用條例第34條第1項規定論處，不再另論森林法第51條第1項之於他人森林內擅自墾殖或占用罪及刑法第320條第2項之竊佔罪。爰審酌被告未經許可即擅自占用公有山坡地並在其上墾殖興建鐵皮屋，危害山坡地之保育、利用，占用時間甚長，且於犯後猶矢口否認犯行，犯後態度不佳，更拒絕返還土地、回復原狀，惡性非輕等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑。又按中華民國九十六年罪犯減刑條例業經總統於96年7月4日以華總一字第09600083761號公布，並於同年0月00日生效施行，被告上開犯罪行為在96年4月24日之前，符合該條例之減刑條例，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定，予以減刑如主文所示。另本件被告犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」。另依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，現行法規所定金額之貨幣為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍計算，及依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，依刑法第41條易科罰金者，就其原定數額提高為100倍折算1日，故被告行為時之易科罰金折算標準，得以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。
」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95 年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條、修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金標準如主文所示。
肆、不另為免訴諭知部分：
一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨另以：被告乙○○明知未經許可不得在他人所有之山坡地內墾殖、占用，竟意圖為自己不法之利益，擅自在高雄縣○○鎮○○段12 65之38號林地之公有山坡地上（丙○於民國86年8月29日向國有財產局申請承租）與同段12 33之2號林地（屬台電公司所有）上擅自占用墾殖，種植果菜作物（其被訴搭建鐵皮屋部分除外），因認被告此部分亦涉有山坡地保育利用條例第34條第1項之罪嫌等語。
二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條定有明文。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為民國95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項所明定。查修正後刑法第80條第1項，及修正前刑法第80條第1項關於追訴權時效期間之規定不同，修正後刑法所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，比較結果自以修正前刑法第80條較有利於行為人，本件關於追效權時效，自應適用修正前刑法第80條之規定。則關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定。
三、按被告被訴之山坡地保育利用條例第34條第1項之罪嫌，其法定之最高本刑為五年以下有期徒刑，依上述修正前刑法第80條第1項第2款之規定，其追訴權時效期間為10年。本件經公訴人於民國95年1月16日開始偵查，於民國95年5月26日聲請簡易判決處刑，於95年6月7日繫屬本院，此有本院刑事卷宗、偵查卷宗可稽。是本件扣除追訴權行使之時間 (自95年1月16日起至95年5月26日止，共計4月又11日)及追訴權時效期間 (10年)，則本件被告開始在上開地段1233之2、1265之38地號土地上種植果菜之時間，須在案件繫屬於本院之日(即95年6月7日)起回溯10年4月又11日內（亦即須在85年1月28日以後）所為，其追訴權時效始未完成，始可依法追訴、處罰。反之，如被告開始在上開土地上墾殖種植果菜之時間，係在85年1月27日以前，則其追訴權時效業已完成。經查，被告係無權占用上開地段1233之2、1265之38地號土地種植果菜作物乙節，固經查屬實，已如前述，惟就被告開始占用種植果菜之時間，檢察官則未舉證證明。以行政院農業委員會林務局屏東林區管理處函附之64年8月間航照圖與高雄縣美濃鎮地政事務所複丈成果圖與航照圖相比對，顯見被告在64年8月以前，即已在上開地段1233之2地號土地上墾殖。
至於被告在上開地段1265之38地號上種植果菜部分，雖未見於64年8月間之第一版航照圖，惟於90年攝影之第二版航照圖上，即已見其開墾痕跡，此有第一、二版航照圖可稽。是被告在上開地段1265之38地號土地上墾殖之時間，應係在64年8月第一版航照圖攝影以後，90年第2版航照圖攝影以前。
惟檢察官並未舉證證明被告開始種植果菜之時間係在85年1月27日以前，依罪證有疑，利益歸於被告之原則，應認被告此部分犯罪行為之時效業已完成。此部分原應為免訴之判決，惟檢察官認為此部分與前揭論罪科刑部分有實質上一罪之關係，依審判不可分原則，爰不另為免訴之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，山坡地保育利用條例第34條第1項、第10條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 王啟明
法 官 陳建和法 官 謝梨敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 簡鴻雅中 華 民 國 96 年 8 月 8 日附錄本案所犯法條全文：
山坡地保育利用條例第9 條：
在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰
（一）、宜農、牧地之經營或使用。
（二）、宜林地之經營、使用或採伐。
（三）、水庫或道路之修建或養護。
（四）、探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。
（五）、建築用地之開發。
（六）、公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開發或經營。
（七）、墳墓用地之開發或經營。
（八）、廢棄物之處理。
（九）、其他山坡地之開發或利用。山坡地保育利用條例第10條：
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第34條第1 項：
違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。