臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度訴字第255號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 沈榮生律師上列被告因違反選舉罷免法等案件，經檢察官提起公訴（台灣高雄地方法院檢察署95年度選偵字第90號），本院判決如下：
主 文甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係高雄縣燕巢鄉長候選人，竟意圖使告訴人即同一選區鄉長候選人丁○○不當選，而於民國
94 年10 月間，大量散發「丁○○先生這是你嗎？」之不實內容：「難道傳聞黃某與你共有土地分割，分割後發現你侵種四厘多，經多次協調催討，你只歸還二厘，有影嘸？」、「你任威靈寺主委期間修繕店舖，發包工程給『你的好友鳳姐』，事後鳳姐發生虧損，你要求陳總幹事以6 萬元貼補鳳姐，陳總幹事認為此舉違法不願支付，而未得逞，你為此翻臉，致陳總幹事因此辭職下台，有影嘸？」等且足以損害丁○○名譽之文宣品，足以生損害於選民對投票之正確判斷與丁○○本人，因認被告涉犯公職人員選舉罷免法第92條及刑法第310 條第2 項之罪嫌。
二、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：被告上開文宣內容明顯暗示丁○○有侵種黃某土地之行為及任威靈寺主委期間行為不法等情，是此文宣足使選民對於告訴人之社會形象產生質疑，並進而影響選民投票之傾向。且依證人黃振昌及威靈寺7 人工程小組何廷川、黃金填、黃萬等人之證詞，可知丁○○並無侵占黃振昌之土地，威靈寺之工程亦經工程小組決定追加而致工程款增加六萬餘元。是被告未經查證即擅予指摘告訴人上揭不實事項，確係以毀損告訴人名譽之故意，於未能確信所指述之情節為真實之情形下，意圖使告訴人不當選鄉長，而以惡意散布並傳述足以毀損告訴人名譽之不實事項等節，為其主要論據。
三、訊據被告甲○○固坦承其與告訴人丁○○於94年10月間登記參加高雄縣燕巢鄉鄉長之選舉，均係鄉長候選人，本案指摘傳述告訴人之「難道傳聞黃某與你共有土地分割，分割後發現你侵種四厘多，經多次協調催討，你只歸還二厘，有影嘸？」、「你任威靈寺主委期間修繕店舖，發包工程給『你的好友鳳姐』，事後鳳姐發生虧損，你要求陳總幹事以6 萬元貼補鳳姐，陳總幹事認為此舉違法不願支付，而未得逞，你為此翻臉，致陳總幹事因此辭職下台，有影嘸？」等事項之文宣，均係被告製作散布之事實，惟否認有何違反公職人員選舉罷免法第92條及刑法第310 條第2 項之犯行，辯以：我指責告訴人之上開事項均屬事實，關於黃振昌土地遭告訴人侵種乙事，是我在選舉期間拜訪羅昭震，羅昭震向我表示他的小舅子黃振昌之土地曾遭告訴人侵種四厘餘，但告訴人竟拒不返還。關於威靈寺之工程款問題，係威靈寺之總幹事丙○○向我表示，有一位「鳳姐」來標威靈寺的工程，因為虧錢，告訴人便要求總幹事補貼鳳姐六萬元，但總幹事認為不肯而未答應，後來告訴人與總幹事因此發生爭執，總幹事因此辭職等語。
四、按公職人員選舉罷免法第92條之罪之成立，係以行為人意圖始候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者為要件。另刑法第310 條第2 項加重誹謗罪之成立，亦以行為人意圖散布於眾，而以散布文字、圖畫之方式指摘或傳述足以毀損他人名譽之事為要件。是該二罪均以行為人散布或傳播足以毀損他人名譽之不實事件，為其基本犯罪構成要件。然行為人之誹謗行為雖客觀上該當本罪，然通常亦產生以國家刑罰權不當侵害人民言論自由之質疑，因而形成基本權衝突之緊張關係。而按憲法第11條明文保障人民之言論自由，此乃受憲法保障之基本權，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。刑法第310 條第3 項固規定對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩（此即所謂「真實惡意」原則，參照司法院大法官會議釋字第509 號解釋意旨）。而上揭公職人員選舉罷免法第92條罪之成立，係以意圖使候選人當選或不當選，用文字等方法傳播不實為要件。故本條之成立須行為者主觀上須有上述不法意圖，亦即學說上所謂之「意圖犯」，若缺乏此主觀意圖之構成要件要素，即與該罪成立要件不符。再按人民自治之具體表現在於政府官員由人民直接透過投票選舉產生，當人民在行使其投票之權利時，為了要作睿智的選擇，就必須要有充分的資訊以憑判斷，因此公職人員選舉時，候選人為了傳達其政見與理念予選民，以爭取選票，多使用各種吸引人之訴求與言論，期能提供充分的資訊給選民，並藉以獲得選民認同及支持，故候選人此種競選發表之競選言論乃具高度政治性，又公職候選人乃屬公眾人物，選民對其道德標準要求自高，選民均渴望於競選文宣中獲取更多之資訊，藉以判斷各候選人之良窳，故若法予過苛之限制，而致候選人採行自我限制，將產生所謂「寒蟬效應」，足礙社會進步及公共事務之監督。再就候選人之角度而言，在民主政治公民社會中，候選人透過競選之過程利用各種文宣為其進行宣傳，並就其所涉公共事務為之辯論，期使選民對候選人有充分之認識，是對於各候選人有關文宣中與公益有關之事項，自應嚴格認定報導人是否確有誹謗之惡意，以免在選舉中因對其他候選人有關於公共事務或其過去曾參與事務之批評動輒得咎，因此若無積極證據足證行為人確係出於侮辱之故意以進行公然傳播或散布，即應推定其係以善意為之。所以採取嚴格之認定標準，係在避免如候選人畏懼有侵害他候選人名譽之虞時，勢必會在對於候選人行為或能力之討論上，加上一層無形之桎梏，而無法暢所欲言，亦影響選民候選人的討論活力，也難以提供更多民眾想關心及參與之資訊，甚且亦難有效發揮監督公眾人物之功能。是參選之候選人，自須忍受較為嚴苛之監督，此乃有志參選公職者，所付出之代價及應建立的基本認識。綜上所述，本於言論自由為民主憲政與自由社會之基石，並以政治性言論尤甚，故法乃賦予政治性言論更寬的空間，所以政治性言論之內容，只要有證據顯示其具合理性能證明為真實已足，尚勿庸經法院嚴格之證明，亦即政治性言論若非憑空捏造又非毫無憑據可言，均可將之發表給選民，合先敘明。
五、本案被告甲○○是否成立本罪，應以該事實是否為其無中生有所虛構而來？所為言論是否有相關之憑據？及是否有相當之理由相信其所述為真實？其所指摘傳述之事實是否與公益相關？等情加以綜合判斷，而非要求被告就其選舉文宣內容所披露之事，均須證明至無可懷疑之程度。經查：
㈠關於文宣中第一部分：「難道傳聞黃某（即指黃振昌）與你
共有土地分割，分割後發現你侵種四厘多，經多次協調催討，你只歸還二厘，有影嘸？」，即被告指摘告訴人與黃振昌在分割共有土地之過程中，占用超出自己應有部分之面積，因而惡意侵奪共有人黃振昌之應有部分達四厘餘面積（即文宣中所指「侵種」之意），但被告僅願歸還二厘予黃振昌，餘則拒不歸還。經查，告訴人丁○○與案外人黃振昌原共有坐落高雄縣○○鄉○○段第771 、772 、772-1 、773 、774-2 、774-3 、及769 等地號之土地（下稱本案土地），黃振昌就各該筆土地之應有部份均各為九分之一，告訴人之應有部分（除第771 地號外）則均為九分之三，第771 地號則為一六一七分之七六四，嗣於94年5 月間分割後本案土第合併為同第段第769 第號及第769-5 地號土地，再先後分別由告訴人將應有部分移轉其子楊世全，由黃振昌移轉其應有部分與案外人楊江沛等事實，除經被告及告訴人陳述明確外，亦有被告所提上開土地之土地登記謄本、土地登記簿等在卷可查。而就本案土地分割之過程，據證人黃振昌到庭證稱：本案土地係我向他人承買而來，而與告訴人丁○○共有，我的持分面積四分多，當時因我積欠農會款項，急於辦理分割後脫手變現，但因我承買時未詳細測量，在分割前測量時始發現我有四厘三面積的土地遭丁○○占用，我便向丁○○表示要給我金錢補償或返還土地，但丁○○表示從祖先以來就是這樣使用，拒絕返還或給我金錢補償。我因急於辦理分割脫手，便再去找丁○○協調，此時丁○○說他只要還二厘，另二厘三分不還給我，否則不同意分割，我迫不得已才答應丁○○，因此才能順利分割出售他人。這件事發生在燕巢鄉鄉長選舉前不久，因為農會總幹事即被告甲○○到我三姐夫（即羅昭震）家拜訪，談論選舉之事，當時我亦在場，聊天中便談到此事，但我並不知道被告會以此為其選舉宣傳等語（本院卷第57頁至第63頁）。另證人即告訴人丁○○則到庭證稱：本案土地我確曾與黃振昌共有，我的持分均為九分之一，測量後我分得之總面積確實較我原來持分約多了四厘三，但這是從祖先分下來就是如此，因為我的地點比較不好，所以比較大，但黃振昌的地點比較好，所以比較小。對此黃振昌要我以一厘十萬元之價格補償他，但我不要買，後來黃振昌又要我將地還他，我知道黃振昌欠農會錢，急需辦理分割脫手變現，所以我也按照他的意思將占用的地還給他，但還多少面積我已經忘了，這都由代書辦理等語（本院卷第71頁至第74頁）。綜上，雖告訴人與黃振昌二人就占用土地之緣由及俟後協議分割之過程，是否為告訴人惡意侵奪並拒不歸還，甚至告訴人有趁黃振昌之危而僅願歸還二厘等節，彼此間陳述尚有不同，然關於告訴人與黃振昌間就本案共有土地，確曾因共有人間因繼承而來之土地分管事實，致彼此間實際占用面積與應有部分面積互有出入而生爭執，其中告訴人於分割前所實際占用之面積，較其應有部分之面積多出四厘三分，而黃振昌所實際占用之面積，亦較其應有部分之面積少四厘三分，爾後黃振昌要求告訴人返還該土地或金錢補償，告訴人亦拒絕給付金錢，僅同意返還二厘土地，此部分事實則無異論，當堪認定。而依告訴人之證述，其實際占用者較應有部分之面積多出四厘三分，係因其占用之土地地段較差，又係承襲父祖輩之分管事實而來，即並非故意侵奪。倘係事實，則此與上開文宣上所載告訴人「侵種」黃振昌土地四厘餘之言詞，即影射暗示告訴人惡意侵奪黃振昌該土地之意，雖非完全相同，且該文宣所用措辭亦嫌聳動，但被告既係自身為該事件當事人之黃振昌之親自告知而知上情，而非憑空捏造本無之事，且該由被告援引作為質疑告訴人之主要事實，亦與告訴人所言並無不同，可見黃振昌所述上情並非全然無據，衡諸被告發表該等言論之客觀環境，係在燕巢鄉鄉長此一公職人員選舉期間，被告又係以競選文宣品為此事實之指摘，可認被告上揭指摘確屬為求競選之政治性言論無疑。依前所述，不論自被告角度而言，憲法應賦予此等政治性言論更強之保障，另自身為參選候選人之告訴人角度而言，亦必須忍受較長人更為嚴苛之輿論監督，可認被告上揭指摘，確有其合理可為政治上言論之質疑，自難認被告就此係毫無根據之憑空捏造，亦難認被告主觀上有何惡意不實指摘傳述之故意。
㈡關於文宣中第二部分：「你任威靈寺主委期間修繕店舖，發
包工程給『你的好友鳳姐』（按係指『合滄營造有限公司』負責人『蕭林美鳳』），事後鳳姐發生虧損，你要求陳總幹事（案係指威靈寺之總幹事『丙○○』）以六萬元貼補鳳姐，陳總幹事認為此舉違法不願支付，而未得逞，你為此翻臉，致陳總幹事因此辭職下台，有影嘸？」，即被告指摘影射時任威靈寺主任委員之告訴人擅自將威靈寺之修繕工程發包予合滄公司，藉此圖利好友即合滄公司負責人蕭林美鳳，嗣因蕭林美鳳承包該工程發生虧損，告訴人竟擅自要求總幹事丙○○溢付六萬元之工程款予蕭林美鳳以補貼好友損失，惟因丙○○拒不給付，被告乃心生不滿與丙○○翻臉，終致丙○○辭職之結果。經查，證人丙○○到庭證稱：告訴人係威靈寺88年至91年之主任委員，我則受告訴人聘請擔任威靈寺該期間之總幹事。當時威靈寺一樓增建會議室，由合滄營造公司承包，該公司負責人係蕭林美鳳，也有人叫他「鳳姐」。本案工程款係755,270 元，請款須經會計、幹事、及總幹事蓋章同意後，始能撥款，但竣工後合滄公司請款金額竟高達816,951 元，多了六萬餘元（61,701元），我認為不符承攬契約所定之報酬，故退回不同意給付。我當時有向告訴人表示此事，但告訴人竟說廠商做這工程虧錢，應該補貼他，我說不行，應該照原來的契約規定給付報酬，告訴人便把請款單交給合滄公司拿回去。但因為我不常進威靈寺，我便將印章交給會計，並交代會計及幹事倘合滄公司再來請款，倘請款金額與承攬金額相符才能蓋章給付。但合滄公司第二次來請款時，我不知情，之後我看到月報表上竟載有請款八十五萬餘元，才再去查請款單內容，發現油漆、鋁門窗均有浮報，本來契約是以「樘」為單位計算，但合滄公司請款單竟以「才」為單位。之後經過計算，連同追加工程部分，合滄公司僅能請領770,161 元，但竟請領816,951 元，顯然係合滄公司浮報工程項目、並溢領46,791元，況倘廠商虧損要提高承攬報酬，亦須經威靈寺委員會開會同意始可，但本案從未開過委員會，自然不能溢付，我認為告訴人這樣做與我理念不合，遂辭去總幹事職務。我是在選舉前某日與包括本案被告在內之三五好友談及此事等語（本院卷第63頁至第70頁）。而告訴人丁○○則證稱：該工程款原為755,270 元，但因有追加工程，此部分之報酬為61,701元，總額即為816,951 元，追加部分有經委員會通過，再經過七人小組（監工驗收小組）通過，這是當場講好的，沒有會議記錄，但亦有報代表大會同意。合滄公司第一次請款時遭丙○○退回，我並不知情，丙○○亦沒有向我報告退件之事，我更沒有向丙○○表示因合滄公司虧損，要求丙○○必須補貼該公司。合滄公司請領816,951 元工程款之請款單我有蓋章，我也知道該數額與原契約金額不同，但此係因追加工程之故，至於追加部分則包括油漆、地板大理石等，項目很多我並非完全清楚等語（本院卷第74頁至第75頁）。可見告訴人亦不否認由合滄公司承包之本案威靈寺修繕工程，確發生請款金額高於原契約所定價額達61,701元之事實，惟陳稱此乃追加工程之故，且該工程之追加亦經委員會通過而屬合法追加，其亦未以廠商虧損為由施壓丙○○必須溢付不合法之款項。綜上，可見關於該工程何部分經追加而應給付工程款、其追加是否經威靈寺委員會開會通過、總幹事丙○○是否曾因拒付超過原契約金額之數額，而與主任委員及告訴人發生衝突爭執等節，丙○○與告訴人之陳述內容雖互不一，然關於該工程確係由負責人為外號「鳳姐」之蕭林美鳳經營之合滄公司承攬，嗣後請款金額確超過原約定報酬達六萬餘元，且丙○○確曾拒付合滄公司該款項，旋即因與告訴人相處不快而辭去總幹事乙職等節，則屬事實，至堪認定。況依告訴人上揭所陳，追加工程之部分包括有「油漆、地板大理石」等部份，然依合滄公司之請款單所示（偵卷第22頁），「油漆粉刷」一式分為「天花板」及「牆壁」二部分，其中「天花板」之油漆粉刷為157 坪，該坪數竟與「花崗石地坪」之坪數
107 坪，迥然不同；且證人丙○○所述原契約估價單（偵卷第80頁）所定「鋁門窗」之計算單位係「樘」，亦與合滄公司請款單改以「才」計算，顯然不同，且該總價因此超過原估價單所定報酬額，經本院核對該估價單及請款單後，發現亦屬事實。上情均經本院訊之告訴人何以如此，告訴人亦無法當場回答其中緣由，僅答稱尚須仔細核對查證始能明瞭（本院卷第78 頁） 。可見被告自身為威靈寺總幹事之丙○○親自告知而獲悉上情，因此對告訴人提出上開質疑，並在文宣上指摘告訴人任威靈寺主委期間擅自將工程發包予「鳳姐」，並要求施壓總幹事丙○○違法撥付溢付工程款予「鳳姐」，嗣更施壓與自己意見不同之丙○○使伊辭職等語，雖其文宣措辭稍嫌聳動，內容亦與事實稍有出入，然被告援引作為質疑告訴人違法溢付工程款之主要基礎事實，並非毫無根據或憑空虛構，衡諸被告發表該等言論之客觀環境，係在燕巢鄉鄉長此一公職人員選舉期間，被告又係以競選文宣品為此事實之指摘，可認被告上揭指摘確屬為求競選之政治性言論無疑。依前所述，不論自被告角度而言，憲法應賦予此等政治性言論更強之保障，另自身為參選候選人之告訴人角度而言，亦必須忍受較常人更為嚴苛之輿論監督，可認被告上揭指摘，確有其合理可為政治上言論之質疑，自難認被告就此係毫無根據之憑空捏造，亦難認被告主觀上有何惡意不實指摘傳述之故意。
㈢上開被告於文宣中所指摘之二部分事件，檢察官均認係告訴
人丁○○之私德，與公共利益無關。惟行為人指摘之事件與公共利益是否攸關，並無一定之判斷標準，不能僅以該該指摘之事件內容僅為被指摘者之私領域，即一概認為與公共利益無涉，尤其在涉及選舉等政治性言論之場合，候選人既必須對選民表現其政治態度，而其政治態度又往往與其人格特質有密切關聯，且其私領域生活又經常為其人格特質之真實反映，可見候選人之私領域生活經常與其政治選擇等公共利益議題相互糾葛，難以區別。故就政治性言論而言，除須觀察行為人指摘之事件內容，尤須以行為人指摘之場合、指摘之目的、行為人與被指摘者之身分、地位等節綜合觀察，以判斷該指摘是否與公益毫無相涉。經查，被告製作散布本案指摘告訴人之文宣內容時，被告及告訴人二人均係高雄縣燕巢鄉鄉長之候選人，而該文宣除經被告署名，亦明確記載「甲○○競選服務處」、懇請選民賜票等語句，顯然係為與告訴人競選而為，是該文宣內文應屬為求勝選之政治性言論，而非僅以單純謾罵為目的。另就被告指摘告訴人確有仗勢惡意侵奪黃振昌之土地拒不歸還，且圖利特定廠商、仗勢施壓總幹事丙○○溢付不合法之工程款，隨後又逼迫丙○○辭去總幹事乙職等節觀之，倘係為真，自可認為告訴人之人格確有重大瑕疵，對一般選民認定告訴人是否適任鄉長乙職亦有重大影響，是該指述內容自與公共利益攸關，而不僅是告訴人之私德問題。是檢察官此點主張，並非可採。
六、綜上所述，本件就公訴人所指被告指摘告訴人之上揭事項，均無從認定被告係毫無根據而屬不實捏造，自難認被告主觀上有何惡意不實指摘之故意，是被告客觀上縱有在競選文宣上為上揭指述，亦與公職人員選舉罷免法第92條及刑法第
310 條第2 項之主觀構成要件不合，不能以該罪相繩。此外，並無證據足證被告涉有上揭犯行，其犯罪自屬不能證明。且按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128 號判例說明綦詳。尤其依被告所提證據資料已有相當理由，主觀上確信其為真實時，公訴人未踐行前述大法官會議釋字第509 號解釋所宣示之舉證責任，提出被告確有散布不實謠言之「真正惡意」證據，依前述證據法則之說明，本院對於卷內訴訟資料，逐一剖析並參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，而認不能證明被告犯罪。自應為被告無罪之判決。
七、依本案檢察官起訴書之記載，檢察官原係以被告於競選文宣上指摘告訴人上開二部分事實為其起訴範圍，嗣於本院96年
3 月6 日準備程序中，實行公訴之檢察官當庭表明被告另於文宣中傳述告訴人「上樑不正下樑歪」等語，此部分亦涉犯刑法第309 條第1 項之公然侮辱罪，並認此部分與業經檢察官起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，並請求本院併予審究。惟該「上樑不正下樑歪」之部分，僅係公訴檢察官促請本院注意併辦，未經檢察官依起訴程序起訴。而經公訴人起訴之全部犯罪事實（即上揭被告指摘告訴人之二部分事實），既應為無罪之諭知，是公訴人當庭促請本院併辦部分，尚難認與起訴事實有何刑法想像競合犯之裁判上一罪關係，並非起訴效力之所及，本院無從一併審理，附此敘明。
八、據上論結，依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 20 日
刑事第十四庭審判長法 官 蔡廣昇
法 官 謝雨真法 官 紀凱峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 96 年 4 月 20 日
書記官 黃進遠