臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度訴字第2625號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○選任辯護人 王進勝律師
唐小菁律師被 告 丙○○選任辯護人 周村來律師
周元培律師被 告 乙○○選任辯護人 梁智豪律師被 告 丁○○選任辯護人 吳幸怡律師
許乃丹律師林敏澤律師上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第14
018 號），本院判決如下：
主 文戊○○、丙○○、乙○○、丁○○共同犯行使公務員登載不實文書罪，各處有期徒刑壹年，均減為有期徒刑陸月。均緩刑貳年。
事 實
一、戊○○原係高雄市鼓山區公所區長、乙○○為鼓山區公所主任秘書、丁○○為鼓山區公所民政課長、丙○○則係鼓山區公所代理里幹事，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人。緣於民國88年初，鼓山區龍井里因假日登山人潮常造成里內停車問題且影響交通，為疏解登山客之停車問題，謝長廷市長即指示高雄市政府建設局、工務局、地政處、民政局、交通大隊及鼓山區公所等相關單位研議辦理，將龍井里內原六利混凝土廠舊址（即高雄市○○區○○段38-2、38-3及38-6地號土地，下稱系爭土地）設立為停車場供市民登山時停車使用。相關單位於88年3 月26日前往系爭土地現場會勘，決定興建臨時停車場。由於系爭土地之土地使用分區為「保育地」，非停車場用地，故高雄市政府分別於88年10月27日高市府建三字第32572 號函、及88年11月26日高市府建三字第36900 號函，向國有財產局台灣南區辦事處辦理土地借用，其目的係作為「臨時免費停車場之用」，並分別經國有財產局同意借用。
二、嗣停車場完工驗收後，由龍井里里辦公處負責維護、管理及清潔，然因里辦公處並無多餘經費，戊○○等人明知上開停車場完工係供民眾免費停車之用，然因管理、維護仍須經費，故戊○○等人乃同意不知情之甲○○之建議，由管理委員會向停車民眾收取每車計次新臺幣（下同）30元之清潔費，並於88年12月23日下午3 時30分許，在龍井里社區活動中心由戊○○、甲○○等人參加，舉辦鼓山中學西側臨時公共停車場管理委員會成立大會，會中通過「臨時公共停車場管理使用要點」，規定民眾前往停車須先向管理委員會繳納清潔費後始得使用，清潔費用每車30元、機車10元，停車場附近小橋流水30戶住家，可免付「停車費」，是使用該停車場需付費並非免費。由於高雄市政府向國有財產局辦理土地借用需每3 個月即需重新辦理，為避免手續繁複，高雄市政府即指示鼓山區公所向國有財產局辦理系爭土地之無償撥用事宜，然依「各級政府機關興建收費停車場互相撥用公有土地有償與無償之撥用原則」，收費停車場除符合該原則可採無償撥用方式辦理條件並「經交通部審核通過者」外，應檢具具體經費來源文件或預算編列證明辦理有償撥用，詎戊○○、乙○○、丁○○、丙○○等人，明知系爭停車場係收費，非供民眾免費停車使用，為避免向國有財產局申請系爭土地之無償撥用遭駁回，竟基於公文書不實登載之共同犯意聯絡，由丙○○擬稿，經丁○○、乙○○轉呈後，由戊○○批示決行，於89年7 月27日以高市鼓區民行三字第6726號函，檢送內容「原因欄」有「三筆土地作為闢建公共臨時『免費』停車場用」、「撥用之不動產使用方式欄」有「闢建公共臨時『免費』停車場」、「興辦事業之性質欄」有「提供登山民眾『免費』臨時停車」等不實事項之高雄市鼓山區公所停車場用地無償撥用計畫書圖（下稱系爭函文暨無償撥用計畫書），函請高雄市政府地政處轉財政部國有財產局辦理無償撥用之相關事宜而行使之，而將此不實事項登載於其職務上所掌之公文書，均足以生損害於國有財產局辦理國有土地撥用之正確性及收益之收入（若辦理有償撥用則高雄市政府應繳付5209萬8800元予國有財產局，並取得土地所有權，若經交通部審核通過辦理無償撥用，則應將收取之停車費、清潔費解繳國有財產局）。嗣臺灣高雄地方法院檢察署檢察官接獲檢舉後指揮法務部調查局高雄市調查處進行追查，並於96年
3 月22日前往鼓山中學西側停車場管理處及甲○○住處等地搜索後，始循線查悉上情。
三、案經本署檢察官自動檢舉簽分及法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。
經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官及被告4 人於本院審判程序，均同意此部分之證據有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第15
9 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部份:
一、訊據被告戊○○、丙○○、乙○○、丁○○均不否認系爭函文暨無償撥用計畫書經丙○○擬稿，由乙○○、丁○○轉呈，戊○○批示決行後，函請高雄市政府地政處轉財政部國有財產局辦理無償撥用之相關事宜而行使之，惟均矢口否認有何明知為不實之事項而登載於職務上所掌公文書，並持以行使之犯行，均辯稱: ⑴土地無償撥用計畫書名為「計畫書」，可知係針對未來事項之規劃，雖89年7 月間系爭停車場有收取清潔費，惟系爭停車場係以設立免費永久停車場為目標，故於系爭無償撥用計畫書上記載: 闢建公共臨時『免費』停車場；提供登山民眾『免費』臨時停車等節，渠等並無明知為不實之事項而登載於職務上所掌公文書之犯行。⑵就系爭停車場用地向國有財產局辦理無償撥用事宜並非鼓山區公所之職掌範圍，渠等僅係依照高雄市政府之指示，向國有財產局辦理無償撥用事宜，並無行使公務員登載不實文書之故意。⑶鼓山中學西側臨時公共停車場管理委員會雖通過民眾停車須向管理委員會繳納「清潔費」，然該清潔費並不等同於停車費，且停車民眾所繳納之費用，均由管理委員會收取，被告4 人並未因此而獲得不法利益，足徵渠等均無行使公務員登載不實文書之故意等語。經查:
1、系爭土地為國有財產局所有，且非停車場用地，為使已興建完成之系爭停車場就系爭土地有合法使用之權源，鼓山區公所經高雄市政府指示向國有財產局辦理無償撥用事宜後，鼓山區公所於89年1 月24日函送之無償撥用計畫書（下稱第一次函送無償撥用計畫書）之撥用方式及使用原因原登載為「闢建公共停車場」，嗣經財政部國有財產局就鼓山區公所前開之申請函覆請鼓山區公所澄清系爭停車場是否為收費停車場? 如係收費停車場，依公有土地有償與無償撥用原則，除符合該原則可採無償撥用之方式辦理條件，並經交通部審核通過外，應檢具具體經費來源文件或預算編列證明辦理有償撥用；如屬免費停車場則請於撥用計畫書內說明實際性質等語要求補正等情，有鼓山區公所89年1 月24日高市鼓區民行三字第20117 號函、財政部國有財產局89年6 月15日以台財產局接第0000000000號函在卷足稽（參警卷第35頁至第42頁），而被告4 人均明知系爭停車場就前往停車民眾，每次停車均有收取30元費用之事實，業據被告丙○○、乙○○、丁○○供承在卷（見本院卷第237 頁），於此情形下，仍由被告丙○○擬稿，由被告乙○○、被告丁○○轉呈後，被告戊○○批示決行，而在渠等職務上所掌公文書之系爭無償撥用計畫書之撥用方式及使用原因修正為「闢建公共臨時免費停車場」，並將上揭職務上登載不實之文書於89年7 月27日函高雄市政府地政處轉財政部國有財產局而行使之（參警卷第45頁至第47頁），足徵被告4 人均明知系爭停車場非供民眾免費臨時停車使用，仍於系爭無償撥用計畫書之撥用方式及使用原因記載「闢建公共臨時免費停車場」之不實事項後，向國果財產局申請系爭土地之無償撥用事宜，堪予認定。
2、按各級政府機關因興建「收費停車場」所需公有土地，依土地法第26條或國有財產法第38條申辦撥用時，應辦理有償撥用。但基於配合交通政策目的，兼具下列條件並經交通部審核通過者，可採無償撥用方式辦理:(1) 非 屬「各級政府機關互相撥用公有土地有償與無償撥用原則」應辦理有償撥用之土地。（2） 興建之停車場收費較鄰近地區路邊停車為低，致收支無法平衡。（3） 在興建之停車場周圍150 公尺以內，取消路邊停車，並訂有計畫加強拖吊工作，此觀行政院訂定之「各級政府機關興建收費停車場互相撥用公有土地有償與無償之撥用原則」（下稱公有土地有償與無償撥用原則）至明，足徵收費停車場除符合該原則可採無償撥用之方式辦理，並經交通部審核通過外，均應檢具具體經費來源文件或預算編列證明辦理有償撥用。查被告戊○○於警詢中供稱:89 年1 月24日第一次函送之無償撥用計畫書之撥用方式及使用原因原登載為「闢建公共停車場」，89年7 月27日所函送之系爭無償撥用計畫書關於前開事項修正為「闢建公共臨時免費停車場」，修正原因係財政部國有財產局依據第一次函送之土地無償撥用計畫書圖函覆要求補正；系爭無償撥用計畫書闢建免費臨時停車場，確實與管理委員會實際營運收費方式有出入等語（見95他字第1506號卷第160 頁至第164頁）。且被告丙○○亦供陳: 因為第一次簽的無償撥用計畫書遭退回，渠等各區公所經辦人員明知停車場有對外收費營運收費之情況下，將無法順利的向財政部國有財產局以無償的方式獲得該停車場的撥用等語（見95他字第1506號卷第165頁至第170 頁），參以鼓山區公所於收受財政部國有財產局要求補正之函文後，渠等擬依財政部函示規定補正再函報地政處辦理相關事宜辦理，該等擬辦事項由被告丙○○、被告乙○○、被告丁○○核章，並經被告戊○○簽名等情，有高雄市鼓山區公所簽辦用紙1 紙可參（見警卷第44頁），足證被告4 人明知系爭停車場如係收費停車場，並未符合公有土地有償與無償撥用原則得向國有財產局申請無償撥用之規定，而仍將系爭無償撥用計畫書之撥用方式及使用原因均修正為「闢建公共臨時免費停車場」後，向國有財產局申請無償撥用至明。
3、被告4 人均辯稱系爭無償撥用計畫書為計劃將來之事項，系爭停車場係以設立「免費永久停車場為目的」始於系爭無償撥用計畫書圖為上開之記載云云。然國有不動產撥用要點第4點規定: 各級政府申請撥用國有不動產應檢具撥用不動產計畫書；第6 點規定申請撥用機關應確實調查所需之國有不動產使用狀況及地上物權屬；第13點規定核准撥用之國有不動產於變更原定用途或於原定用途外擅供收益使用者，經主管機關查明屬實後，應撤銷撥用。則觀諸前開規定，撥用不動產計畫書係政府機關申請撥用所需具備之文件，且申請撥用機關應調查所需國有不動產之使用狀況，於變更原定用途時，應撤銷撥用等情，足認該等計畫書所記載之內容須記載申請撥用土地之現狀甚為明確。且國有財產局於89年6 月15日，台財產局接第0000000000號回函中，已述及該案土地經國有財產局台南區辦事處勘查結果，地上物與案附撥用計畫書第十點記載與事實不符等語，益徵國有財產局受理鼓山區公所無償撥用之申請後，前往系爭停車場勘查現狀而知悉系爭停車場之現狀與第一次函送之無償撥用計畫書記載不符，無償撥用計畫書內容之記載顯係針對行政機關申請無償撥用時欲申請撥用不動產之現狀而為；況且，系爭無償撥用計畫書之撥用方式及使用原因均記載為「闢建公共臨時免費停車場」，且被告4 人於收受國有財產局上開函覆後，被告戊○○於同年6 月22日高雄市鼓山區公所簽辦用紙上批示: 函文市府相關單位辦理永久性質停車場，及辦理都市計劃變更撥用事宜等語（見警卷第44頁），倘被告等人前開所辯認無償撥用計畫書系針對未來事項之規劃，始於系爭無償撥用計畫書為上開記載為真，則被告4 人仍於同年7 月27日系爭函文暨無償撥用計畫書之上之撥用方式及使用原因欄記載闢建公共「臨時」免費停車場之行為，亦與渠等前揭辯解有所矛盾，否則，被告4 人逕於系爭無償撥用計畫書之撥用方式及使用原因欄記載闢建永久停車場之用即可，何需依照國有財產局之函覆內容，將系爭無償撥用計畫書撥用原因修正為「公共臨時免費停車場」，被告等人前揭所辯顯係事後卸責之詞，難以採信。
4、再依鼓山中學西側臨時公共停車場新建工程設計前會勘紀錄第7 點所示，系爭停車場屬於臨時性停車場（見警卷第9 頁）；工務局都市發展處依「高雄市鼓山區公所辦理龍井里原六利混凝土舊廠土地無償撥用事宜會議紀錄」提供「撥用土地有無妨礙都市計劃證明書」所記載之撥用原因為「臨時停車場開闢」（參警卷第42頁）；且高雄市政府88年11月26日以高市府建三字第36900 號函附高雄市政府向國有財產局借用系爭土地之借用契約書內容，亦記載上述土地係作為臨時免費停車場之用等節（見警卷第17頁），均足徵高雄市政府興建系爭停車場之目的確係作為臨時停車場之用無疑，則高雄市政府欲將系爭停車場作為免費臨時停車場之用，其指示鼓山區公所辦理無償撥用事宜，亦符合前開行政院訂定之公有土地有償與無償撥用原則。本案鼓山區公所雖依照上級單位即高雄市政府指示辦理無償撥用事宜，仍應於高雄市政府所指示之系爭停車場作為免費停車場使用之範圍內，合法辦理無償撥用，而非明知系爭停車場對於前往停車之民眾有收費之情，仍違背公有土地有償與無償撥用原則之規定而辦理無償撥用，則被告4 人均辯稱係依照市政府之指示向國有財產局辦理無償撥用事宜，顯均係為圖卸責之詞，尚非可採。
5、另被告雖辯稱「臨時公共停車場管理使用要點」所收取之「清潔費」實係比照高雄市各區活動中心設置使用管理要點第5點，管理機關得代辦清潔費之規定，且「清潔費」不等同於「停車費」，系爭停車場並不因收取清潔費而成為收費停車場云云。然觀諸88年12月24日被告戊○○代表鼓山中學西側臨時停車管理委員會與許松雄所簽訂之契約書第16點，亦載明「小橋流水30戶住家，可免付停車費」等語（見警卷第30頁），則管理委員會對於前往停車之民眾所收取30元之性質究為「停車費」或「清潔費」，已足令人質疑。再證人即共同被告乙○○證述: 鼓山區公所請里辦公室擬了一個龍井里臨時停車場管理要點，並函報給建設局及民政局，建設局退回說收停車費有營利的行為，不可以收停車費，所以就改為清潔費建設局才核准等語（見95他1506號卷第237 頁至第240頁），核與被告丙○○供稱「臨時公共停車場管理使用要點」當初要點內容確有提及收取停車費，後經建設局退回才改為清潔費；該停車場已有對外營運之收費情形，伊也覺得怪怪的等語（見95他1506號卷第165 頁至第170 頁），及被告丁○○供述: 當初在陳報建設局時，要點內容有提及要收停車費，因系爭停車場並非停車場，故遭建設局退回，表示不能收取「停車費」，因此乃重新擬定將「停車費」改為「清潔費」，再報建設局獲核定等語（見95他1506號卷第171頁至第176 頁）相符，參以前述里辦公室所擬龍井里臨時停車場管理要點函報建設局遭退回之情，當時任職鼓山區公所區長之被告戊○○負責公文函稿之批示及決行，理應知悉甚詳，則被告4 人已明知系爭停車場不得收取停車費，為避免該管理使用要點無法經建設局審核通過，始將收取費用之名目改為「清潔費」，參以系爭停車場入口立有「停車費以次數計算，每次30元」之招牌，則系爭停車場客觀上對於民眾收取每次停車30元之名目既為停車費，則被告4 人辯稱收取30元係清潔費而非停車費云云，洵無可採。
6、綜上所述，被告4 人均明知系爭停車場對於前往停車之民眾每次停車收取30元之停車費，亦知悉行政院訂定之公有土地有償與無償撥用原則，收費停車場除符合該原則可採無償撥用之方式辦理條件，並經交通部審核通過始可辦理無償撥用外，應辦理有償撥用之規定，竟為便於辦理系爭土地之無償撥用事宜，由被告丙○○擬稿，被告乙○○、被告丁○○轉呈後，被告戊○○批示決行，而於系爭無償撥用計畫書圖內容記載「闢建公共臨時免費停車場」後，向國有財產局申請無償撥用事宜，渠等有明知為不實之事項而登載於職務上所載公文書，並持以行使之犯行至明，被告上開所辯，均屬飾卸之詞，殊無可採，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、按填載不動產無償撥用計畫書，係行政機關向國有財產局申請土地無償撥用之用，自屬該管公務員職務上所製作之文書。是核被告戊○○、丙○○、乙○○、丁○○所為，均係犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實之文書罪。
被告4 人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。查被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公佈，並於95年7 月1 日施行，其中刑法第28條關於共同正犯之規定，刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，經比較新舊法，修正前刑法第28條規定非有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書之規定，應適用最有利被告之修正後刑法第28條之規定論處。被告4 人明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書後復持以行使，其等登載不實之低度行為均為行使之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告戊○○、丙○○、乙○○、丁○○分別於擔任高雄市鼓山區公所區長、主任秘書、民政課長及代理里幹事期間，於向國有財產局申辦系爭土地無償撥用所需檢附之系爭函文暨無償撥用計畫書上違背職務而為不實之登載，經由高雄市政府轉呈後國有財產局准予無償撥用系爭土地，足生損害於國有財產局辦理國有土地撥用之正確性，惟參酌被告戊○○、丙○○、乙○○、丁○○均無犯罪前科，素行尚佳，且其等目的係為使前往鼓山區龍井里民眾停車之便利等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又查被告4 人犯罪時間均在96年4 月24日以前，所犯之罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款所定減刑條件，應依法減輕其宣告刑2 分之
1 ，雖被告4 人於減刑後均諭知有期徒刑6 月之刑，惟被告
4 人所犯之罪係最重本刑為7 年以下有期徒刑之刑之罪，並不符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第9 條得易科罰金之規定，附此敘明。另查被告戊○○、丙○○、乙○○、丁○○均擔任公務人員，均未曾受刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表1 紙可參，素行良好，且系爭停車場所收取之停車費係供該停車場之管理及清潔所用，其於本件並無利得，犯罪情節尚屬輕微，因一時失慮誤罹刑章，經此刑之宣告，當均知警惕而無再犯之虞，本院認其4 人所受之宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑2 年，以啟自新。
再緩刑之規定，於被告行為後亦有所變更，緩刑之宣告，以裁判時之狀態為準，故犯罪在新法施行前，於新法施行之後，關於緩刑之宣告，當然適用新法之規定，不再適用舊法，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項、第28條、第216 條、第213 條、第74條第1 項第1 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官吳正中到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 27 日
刑事第十一庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 黃宗揚法 官 黃繼瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 5 月 27 日
書記官 曾小玲附錄本案論罪科刑法條全文:
刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。