臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度訴字第3333號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署被 告 甲○○選任辯護人 黃進祥律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1770
7 號），本院判決如下：
主 文甲○○共同意圖營利，而使大陸地區人民非法進入臺灣地區，處有期徒刑壹年捌月，減為有期徒刑拾月。又犯準強盜罪，而有刑法第三百二十一條第一項第三款情形，累犯，處有期徒刑柒年陸月。應執行有期徒刑捌年。
事 實
一、甲○○明知大陸地區人民李細鶯（由檢察官另行通緝中）意在來台，其與李細鶯並無結婚真意，竟經由真實姓名年籍不詳，綽號「阿泰」之成年男子之提議，應允由李細鶯提供往返兩岸之機票、食宿等費用，並約定事成後每月獲取新臺幣（下同）10,000元報酬為代價，而與李細鶯辦理假結婚，充當李細鶯之人頭配偶，以使李細鶯得非法進入臺灣地區。嗣甲○○即意圖營利，與「阿泰」共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，其2 人並與李細鶯共同基於行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由「阿泰」安排甲○○於民國92年12月間前往大陸地區，並於92年12月22日與同無結婚真意之李細鶯在大陸地區福建省寧得市公證處辦理結婚登記，而取得該公證處所核發之（2003）寧證字第3636號結婚公證書。嗣甲○○返國後，於93年2 月4 日持大陸地區出具之結婚公證書向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）申請驗證，復於同年月6 日，持中國大陸福建省公證處出具之結婚證書及海基會出具之證明書，至戶政機關填寫「結婚登記申請書」，向戶籍課承辦人員辦理戶籍登記，致使該管公務員將該不實事項登載於職務上所掌戶籍登記簿、戶口名簿上，足以生損害戶政事務所對於戶政資料管理之正確性。俟完成結婚登記後，甲○○再於93年2 月10日持戶籍謄本、結婚公證書、驗證證明書等相關資料，向內政部警政署入出境管理局（下稱境管局，該局自96年1 月2 日起改制為行政院內政部入出國及移民署，承接該局業務），以申請配偶來臺探親為由，填寫「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」等文件，並交付境管局之承辦人員而行使，申請核發李細鶯進入臺灣地區旅行證，境管局經實質審查，誤為核發李細鶯「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證」正本，使李細鶯於93年4 月22日持該「大陸地區人民進入台灣地區旅行證」正本，以團聚名義自高雄小港機場入關，而非法入境台灣地區。嗣李細鶯來台後，僅在甲○○處居住1 、2 個月，旋即離去而行方不明，甲○○則僅取得1 個月之人頭費用（即10,000元）。甲○○則於96年2 月11日因深覺不妥，主動向高雄縣政府警察局林園分局林園派出所自首，始悉上情。
二、又甲○○前因竊盜及施用毒品案件，經本院分別以93年度易字第1900號判決判處8 月、以94年度訴字第118 號判決判處有期徒刑7 月確定，嗣經本院以94年度聲字第1585號裁定，定其應執行之刑為有期徒刑1 年2 月確定，其入監服刑後，嗣於95年5 月30日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於96年6 月28日14時許，趁無人注意之際，進入丙○○位於高雄縣○○鄉○○路○○○ 巷○ 號住處客廳，徒手竊取丙○○所有置放在該處之香爐1 只、花瓶2只，並放入自備之黑色塑膠袋內。得手後，正欲逃逸之際，適為丙○○發覺並抓住甲○○衣領欲阻止其離去，甲○○為脫免逮捕，即用手撥開丙○○，雙方並發生肢體拉扯，丙○○則高呼其母報警，甲○○復以右手拿取丙○○置放在上址樓梯間，客觀上足對人之生命、身體安全產生威脅可供兇器使用之菜刀1 把，將之高舉，復對丙○○恫稱：「你再靠過來，我就要砍你」等語，以此方式對丙○○施以脅迫，致其難以抗拒而未再阻止甲○○離去。甲○○則趁隙攜帶該菜刀逃離現場，並將之丟棄在高雄縣○○鄉○○○路○○○ 巷產業道路水溝內。嗣經丙○○報警處理，並經警於前揭產業道路水溝內尋獲該菜刀，而查悉上情。
三、案經高雄縣政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人即被害人丙○○於偵查中，曾以證人身分具結而為陳述，被告及其指定辯護人並未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，且未釋明上開供述有顯不可信之情況，依前述說明，丙○○於偵查中之證言自具有證據能力。
(二)另被告甲○○及其指定辯護人，就中華人民共和國（2003）寧證字第3636號結婚公證書、財團法人海峽交流基金會93年
2 月4 日證明、結婚登記申請書、大陸地區人民進入台灣地區旅行證申請書、全戶戶籍資料查詢結果單、流動人口登記聯單、大陸地區人民申請來台查詢單、大陸地區人民行方不明資料報表、結婚證書各1 份、高雄縣警察局林園分局扣押筆錄、高雄縣警察局林園分局扣押物品目錄表等書面陳述，於本院審理中同意引為證據（見本院卷第39頁），本院審酌並無證據足認前開各書面陳述係他人所偽造、變造，且與本案之待證事實有關，以之為證據亦屬適當，依刑事訴訟法第
159 條之5 第1 項，均有證據能力。
(三)再按，傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。卷附丙○○高雄縣○○鄉○○路○○○巷○ 號住處之照片6 張，乃以科學、機械之方式，對於現場狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用，附此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據：
(一)事實欄部分：⒈訊據被告對前揭事實欄之犯罪事實於警詢、偵查及本院審
理中均坦承不諱，復有中華人民共和國（2003）寧證字第3636號結婚公證書、財團法人海峽交流基金會93年2 月4 日證明、結婚登記申請書、大陸地區人民進入台灣地區旅行證申請書、全戶戶籍資料查詢結果單、流動人口登記聯單、大陸地區人民申請來台查詢單、大陸地區人民行方不明資料報表、結婚證書各1 份在卷可稽（見96年度偵17007 號卷第12頁、第11頁、第11頁反面、第3 頁及第5 頁背面、第5 頁、第14頁反面、第4 頁、第2 頁、第12頁反面至13頁反面），足認被告之自白與事實相符，堪予採信。
⒉按臺灣地區人民與大陸地區人民結婚之方式及其他要件，依
行為地之規定，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第52條第
1 項定有明文。再於大陸地區有效施行之中華人民共和國民法通則第2 條規定：「中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關係和人身關係」；該通則第58條第1 項第4 款規定：「惡意串通，損害國家、集體或第三人利益之行為無效。」查被告係在臺灣設有戶籍之臺灣人民，李細鶯則為在大陸地區設籍之大陸地區人民，2 人在大陸地區結婚，依法其結婚之要件須依行為地即中華人民共和國法律定之。又其等於大陸地區福建省結婚，但被告既無與李細鶯結婚之真意，並基於與他人共謀使李細鶯來臺，是被告與李細鶯結婚之行為，係違背善良風俗而有損中國與第三人利益之行為，揆諸上開中國法律規定，被告與李細鶯之結婚應屬無效（另就被告並無與李細鶯結婚之真意而言，依照我國民法之規定，亦應認此婚姻為無效，附此敘明）。次按大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入台灣地區；又不得使大陸地區人民非法進入台灣地區，台灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1 項及第15條第1 項第1 款定有明文。再按台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項處罰違反同條例第15條第1 款所定使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，自不以偷渡進入為限（最高法院90年度台上字第3180號、92年度台上字第40號判決足參），而大陸地區人民，其父母、配偶或子女在台灣地區設有戶籍者，得申請進入台灣地區探親，大陸地區人民進入台灣地區許可辦法第3 條第1 項第3款固有明文，惟查本件被告為使大陸地區女子李細鶯得依據上開規定入境台灣地區，其與李細鶯無結婚合意仍與之辦理結婚手續，以徒具外觀合法形式之結婚，任由李細鶯以探親為由申請來台，藉以規避我國政府對大陸地區人民入境之管制，被告實質上形同以非法手段使大陸地區人民進入台灣，且被告係與「阿泰」約定李細鶯來台後，每月可獲得1 萬元作為當人頭丈夫之代價，被告主觀上係基於營利之意圖甚明。是本件被告事實欄所示之犯行，事證明確，應予依法論科。
(二)事實欄部分：訊據被告矢口否認有何對丙○○施以脅迫致其難以抗拒之行為，辯稱：（過程中）從頭到尾都是丙○○拉我，我掙脫後才去拿菜刀，刀鋒也是對我自己不是對著他，沒有對丙○○施以強暴脅迫云云。經查：
⒈被告對於其曾於事實欄所示之時、地，竊取丙○○住處之
香爐1 只、花瓶2 只得逞，適為丙○○所發覺，而遭丙○○抓住衣領阻止離去，其則在掙脫後順手拿取原置放在丙○○住處樓梯間之菜刀1 把，嗣後並攜同菜刀1 把離開現場之事實，坦承不諱（見本院卷第41至42頁），核與證人即被害人丙○○於偵查及本院審理中之證述（見96年度偵字第18818號卷第17頁、本院卷第76至77頁）大致相符，並有丙○○住處住處之照片6 張可佐（見高縣林警偵移字第0960032208號刑案偵查卷宗第27至29頁），此部分之事實自堪認定。⒉被告於短暫掙脫丙○○之逮捕後，高舉其拿取之扣案之菜刀
1 把，並對丙○○恫稱：「你再靠過來，我就要砍你」等語，致丙○○難以抗拒而不敢追捕，因而順利逃離現場之事實，業據證人丙○○於本院審理時結證在卷，其復證稱：…我伸手抓住被告衣領並高呼我媽媽報警，被告叫我不要再叫了，並用手撥開我拉住他衣領的手，被告要離開的時候順手拿放在樓梯上的菜刀，把該菜刀舉起將刀鋒向著我，並對我說：如果你再靠近我就要砍你，然後他就騎機車離開了。我有將被告逮捕，不可能讓他離開，是被告把我的手撥開，而且拿菜刀，他才可以離開的。我沒有追出去是因為被告手上拿菜刀，我不敢追出去。我雖然有對被告說：「你跑沒關係看你多會跑」，但這句話是我在家門口裡面講的等語明確（見本院第76頁、第77頁第10至13行、第78頁第3 至7 行、第79頁第9 至12行、第80頁第8 至12行）。
⒊又徵諸被告於短暫掙脫丙○○之逮捕後，隨即拿取原置放在
丙○○住處之扣案菜刀，及其嗣後持該菜刀逃離現場之事實，顯見被告在丙○○住處拿取扣案菜刀之目的，係為排除丙○○之逮捕並逃離現場。而被告既於行竊得逞之際遭丙○○發覺，並遭其抓住衣領而加以逮捕，則衡情丙○○豈有無端任由被告自由離去之理? 足見證人丙○○上開所證：係因被告高舉扣案之菜刀，並對其恫稱：「你再靠過來，我就要砍你」等語，致其不敢抗拒，始任由被告離去等語，應屬實情。是被告前揭所辯：沒有持菜刀對丙○○施以脅迫云云，應非可採。是本件被告事實欄之所為，亦事證明確，應予論科。
三、論罪科刑部分：
(一)事實欄部分：⒈法律之變更適用：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。又有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。本件被告事實欄行為後，相關刑法法律已有變更，並俱於95年7 月1 日施行。本院審酌：
①罰金下限部分：
修正前刑法第216 條、第214 條行使使公務員登載不實文書罪原規定法定刑為「3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金」，且依修正前刑法第33條第5 款規定罰金數額應為1元以上；然依刑法施行法第1 條之1 規定，修正後該條法定刑度應為「5 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬5 千元以下罰金」，而修正後刑法第33條第5 款提高罰金數額為新臺幣1 千元以上，並以百元計算之。比較修正前後之規定，新法之規定並未較有利於被告。
②牽連犯部分：
修正後刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯各罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，以修正前之規定較有利於被告。
③自首部分：
修正前刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」，修正後刑法第62條則規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，『得』減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」比較修正前後之規定，自首之法律效果原為「必減輕其刑」，修正後則為「得減輕其刑」，自以修正前之規定，較有利於被告。
④定執行刑部分：
又刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較，有最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議可資參照。本件被告所犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項罪、加重強盜罪等
2 罪名，其中首罪係於95年7 月1 日之前犯之，修正前之刑法第51條第5 款規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，而修正後之刑法第51條第5 款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較結果，修正後之刑法並非較有利於行為人。
⑤綜上，前開涉及法律變更部分，以舊法及修正前刑法相關規
定較有利於被告，參諸前開最高法院決議意旨，依刑法第2條第1 項前段規定，自應適用最有利於被告之舊法。
⑥修正前刑法第28條規定「2 人以上共同實施犯罪之行為者，
皆為正犯。」修正後規定為「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」對於本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應逕依修正後之刑法第28條，論以共同正犯。
⒉核被告事實欄之所為，係犯基於營利之意圖而違反台灣地
區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，應依同條例第79條第2 項之罪論處。另被告公訴意旨，未斟酌被告係基於營利之意圖而犯，認被告係犯同法第79條第1 項之罪，尚有未恰，惟起訴之基本事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。
⒊而被告持大陸地區結婚公證書及海基會證明書，前往戶政機
關辦理結婚之戶籍登記，使前開公務員於形式審查後，在其所掌之公文書上填載其與李細鶯結婚等不實事項，並持以向境管局行使之行為，係犯刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪。
⒋被告與「阿泰」2 人間，就前揭使大陸地區人民非法進入臺
灣地區之犯行；被告與李細鶯、「阿泰」間3 人間，就行使使公務員登載不實文書之犯行，分別互有犯意聯絡與行為分擔，應各論以共同正犯。
⒌被告所犯上開2 罪，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑
法第55條後段之規定，從一重之台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之罪論處。
⒍又被告於未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主
動向高雄縣政府警察局林園分局警員坦承上開意圖營刑，而使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯行，有被告警詢筆錄
1 份可參（見高縣林警偵移字第0960002563號刑案偵查卷宗第1 至3 頁），係對於未被發覺之罪自首而接受裁判，已符合自首之規定，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
⒎另按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，
須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年臺上字第1710號判例可資參照）。本件公訴意旨既記載：「『大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書』…經境管局經「實質審查」，參照前開見解，則被告填寫「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」申請李細鶯來台，即無所謂使公務員載不實之可言。是以，公訴意旨雖載有「登載不實之臺灣地區旅行證」、「足生損害於境管局對人民入出境管理之正確性」等文句，仍不符使公務員登載不實罪之要件，附此敘明。
(二)事實欄部分：⒈按刑法第329條之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體
自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8 條、第22條及第15條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，是與強盜罪同其法定刑，尚未違背罪刑相當原則，與憲法第23條比例原則之意旨並無不符，司法院大法官會議著有釋字第630 號解釋可資參照。次按刑法第329 條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第328 條第1 項之強盜論，故第330 條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329 條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321 條第1 項各款情形之一，自應依第330 條論處（最高法院25年上字第6626號判例參照），再所稱犯準強盜而有刑法第321 條第1 項第3款之情形，不論行為人於竊盜之初即持有兇器，或於施強暴脅迫行為時始臨時起意持有兇器，二者對人之生命、身體、安全構成威脅並無二致，均應依刑法第330 條論處，始符合該條加重處罰之立法本旨。復按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，亦有最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照。
⒉查扣案之菜刀1 把，長30公分，木柄長11公分，刀刃部分長
19公分、寬9.2 公分，刀刃部分為鐵製，業據本院當庭勘驗屬實（見本院卷第84頁），其在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬兇器無訛。是被告於事實欄所示之時、地，於行竊得逞後，為求脫免逮捕，而高舉足供兇器使用之扣案菜刀，並對丙○○恫稱：「你再靠過來，我就要砍你」等語，顯已達使人難以抗拒之程度，故核其事實欄之所為，係犯刑法第329 條之準強盜罪，而有刑法第321 條第1 項第3 款之情形，應依刑法第330 條第1 項之加重強盜罪論處。本件檢察官係以刑法第329 條準強盜罪起訴被告，尚有誤會，惟起訴之基本事實同一，爰依法變更起訴法條。另起訴書雖認被告持菜刀對廖劍施以脅迫，亦係為防護贓物所致，惟被告逃離丙○○住處之際，未連同竊得之香爐1 只、花瓶2 只一併帶走之事實，業據證人丙○○於偵查中結證在卷（見見96年度偵字第1881 8號卷第17頁），是以被告既棄前揭竊得之物品於不顧，顯見其持菜刀對丙○○施以脅迫之所為，僅係為求脫免逮捕，而非為防護竊得之贓物所致，檢察官就此部分，尚有誤會，併附敘明。
⒊又甲○○前因竊盜及施用毒品案件，經本院分別以93年度易
字第1900號判決判處8 月、以94年度訴字第118 號判決判處有期徒刑7 月確定，嗣經本院以94年度聲字第1585號裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定，其入監服刑後，嗣於95年5 月30日縮短刑期執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之加重強盜罪，為累犯，應依刑法第47條第
1 項之規定，加重其刑（至被告事實欄所犯之罪，則均非累犯，附此敘明）
(三)被告前揭所犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項、加重強盜2 罪，犯意各別，行為互殊，觸犯構成要件不同之罪，應予分論併罰。
(四)爰審酌被告使大陸地區女子李細鶯非法入境臺灣地區，規避政府對於大陸地區人民入境之管制，李細鶯進入臺灣地區後，不久即不知去向使社會治安隱藏潛在危險，惟坦承使李細鶯非法入境之所有犯行，此部分之態度尚佳，另衡諸被告正值青年輕力壯，竟不思循正當程序賺取所需，而竊取他人財物，並於遭他人發現制止之際，以兇器脅迫他人，危害被害人財產、身心及社會治安甚鉅，惡性非輕，且於犯後卸責飾詞，毫無悔意，及其高中畢業之教育程度，職業工，經濟狀況勉持（參被告調查筆錄受詢問人資料欄）等其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日公布，於同年月16日起施行，本件被告所犯之意圖營利，而使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，犯罪時點為93年4 月22日，係在96年4 月24日減刑基準日之前，且所犯上開2 罪核與該條例第2 條第1項之規定相符，復無同條例第3 條限制減刑之除外情形，爰依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減其上開宣告刑期2 分之1 ，並依同條例第11條之規定，與被告所犯不得減刑之加重強盜罪，適用（修正前）刑法第51條第5 款之規定，定其應執行之刑，如主文所示，以示懲儆。至扣案之菜刀1 把，雖係被告供本件犯罪所用之物，惟係被害人丙○○家人所有之物，並非被告所有，分據被告、證人丙○○於本院審理時陳述明確（見本院卷第85頁、第79頁），爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴人雖另認：被告甲○○於93年2 月4 日持大陸地區出具之結婚公證書向海基會申請驗證，使海基會公務員登載不實事項於職務上所掌公文書，而核發海基會證明書予被告，致生損害於海基會對於臺灣男子與大陸女子結婚證書認證之正確性，復於完成結婚登記後，被告隨即以戶籍謄本及內載李細鶯為配偶之內容不實之「大陸地區人民進入台灣地區保證書」等相關資料，前往高雄縣政府警察局林園分局中芸派出所辦理對保，致不知情之該管公務員記載保證人為被告（起訴書誤載為「黃滿芳」）確實設籍於該轄區，有能力履行保證責任，且被保人李細鶯與保證人（即被告）係夫妻關係無誤之內容不實之「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，被告再持戶籍謄本、結婚公證書、驗證證明書及前開登載不實內容之大陸地區人民進入臺灣地區保證書，前往境管局，以申請配偶來臺探親為由，填寫「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」等文件，並交付境管局之承辦人員而行使，申請核發李細鶯進入臺灣地區旅行證。因認被告前開行使海基會證明書、大陸地區人民進入台灣地區保證書部分，均涉犯刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪嫌云云。惟查：
⒈本件海基會證明書係記載「本件公證書正本經核對與福建省
公證員協會寄交之（2003）寧證字第3636號公證書副本相符（以下空白）」等文字，而被告前揭所取得之（2003）寧證字第3636號結婚公證書正本，既無證據證明係被告所偽造，則被告持以使海基會核發證明書，表明確係大陸官方之文件，即難認有何使公務員登載不實之可言。
⒉按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須
一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年臺上字第1710號判例可資參照）。
而依大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第17條第1 項至第
3 項之規定：「大陸地區人民申請進入臺灣地區，除其他法規另有規定外，應依左列順序覓臺灣地區人民1 人為保證人：⒈配偶或直系血親。⒉有能力保證之三親等內親屬。⒊有正當職業之公民，其保證對象每年不得超過5 人。前項申請人有特殊情形，經主管機關同意者，得不受覓保證人順序之限制。保證人之保證書應送保證人戶籍地警察機關（構）辦理對保手續；保證人係服務於政府機關、公立學校、公營事業機構者，其保證書應蓋服務機關（構）、學校之印信，免辦理對保手續。」，其之所以須至戶籍地警察機關（構）辦理對保手續之意旨，因轄區派出所應對於其轄區之人民較為瞭解，而可確認保證人是否有能力履行保證責任，此由該條第3 項後段規定保證人係服務於政府機關、公立學校、公營事業機構者，其保證書應蓋服務機關（構）、學校之印信，免辦理對保手續，即可得知；蓋各該政府機關、公立學校、公營事業機構之人員，顯已具有一定程度之保證能力。又警察機關（構）辦理大陸地區人民進入臺灣地區之對保程序為「⒈審核對保申請相關文件，對保人所附證明文件：在職證明書、戶籍謄本、親屬關係證明、海協會證明文件等。⒉核對是否居住本轄區。⒊符合規定者，對保文件上蓋所印及對保人職名章，對保單交申請人；如證件不全時，請其補正後，再予辦理（需附證件應一次告知）。⒋非本轄居民，請申請人至戶籍地之分駐（派出）所申辦。⒌登入對保登記簿冊存查，並登記於工作紀錄簿。」（見「大陸地區人民及香港、澳門居民進入臺灣地區許可對保程序」）。是果被告確曾填具「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，並至警察機關辦理對保手續，則對保之警察機關對保之內容應為「⒈經查保證人０００確實設籍並居住本轄，有能力履行保證責任。⒉經詢保證人０００稱：渠與被保人０００係００關係，願意完全負起保證責任」等語；是對保機關對於保證人是否確實居住於對保機關之轄區，有無能力履行保證責任等相關事實，顯非形式上審查即可得知，而需經查核等實質審核後，始得確認。是該保證書之對保，並非謂一經保證人之聲明或申報，對保機關之公務員即有在對保或證明機關（構）簽註意見欄內登載「保證人確實設籍並居住本轄，有能力履行保證責任。」之義務，其所為聲明或申報，對保機關之公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為該項記載者，否則即失辦理對保手續旨在確認保證人是否有能力履行保證責任之意義。
⒊然經本院遍查全卷，卷內並無「大陸地區人民進入台灣地區
保證書」，則公訴意旨認被告涉犯使公務員於該文書為不實之登載，並持以行使，是否有據已屬有疑。再參酌上揭法律規定及判例意旨，縱被告確曾前往警察機關辦理對保，而對於與被保人（即李細鶯）是否為有結婚真意而結婚之夫妻，或係假結婚者，有不實事項之聲明，尚難將本應實質審核是否有實際居住之事實及有能力履行保證責任之事項之對保手續，與是否確係與被保人（即李細鶯）為夫妻關係之事項，予以割裂而分別觀之，而單就保證人（即被告）聲明與被保人（即李細鶯）為夫妻之不實事項，認係使公務員登載不實，蓋對保機關需對該保證書上簽註意見欄內所載全部事項審核符合規定後，始得完成對保手續；而該是否有實際居住之事實及有能力履行保證責任之事項，既需經對保機關之公務員實質審核，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，自非本罪所稱之使公務員登載不實。且各該項文書既非使公務員登載不實事項於公文書而取得者，自亦無行使使公務員登載不實事項於公文書罪之可言。
(二)綜上所述，公訴人認被告有行使海基會證明書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書部分，亦應成立刑法第216 條、第21
4 條之行使使公務員登載不實罪，容有誤會。惟公訴人認被告此部分所為，與上開論罪科刑之意圖營利使大陸地區人民非法入境罪間，有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第28條，第214 條、第216 條、第330 條、第47條第1 項、修正前（下同）第62條前段、第55條、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
刑事第十七庭 審判長法 官 洪能超
法 官 王俊彥法 官 李育信以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
書記官 廖佳玲附錄本案論罪科刑法條全文：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 、2 項違反第15條第1 款規定者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。中華民國刑法第216條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
中華民國刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
中華民國刑法第329條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第321條第1項第3款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。