臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度訴字第3584號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○被 告 壬○○共同指定辯護人 蔡晉祐律師上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第23491 號），本院判決如下:
主 文乙○○、壬○○均免訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人癸○○於法務部調查局高雄市調查處（下稱：高雄市調查處）所為陳述之證據能力：
按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之
3 第3 款定有明文。證人癸○○經本院合法傳喚、拘提均未到庭，顯係所在不明而傳喚不到，證人癸○○於高雄市調查處所為之陳述，因距案發時點較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦無與被告同時在場所受之壓力，是其此部分陳述客觀上應具較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，故依上開規定應有證據能力。
二、證人戊○○於高雄市調查處所為陳述之證據能力：
（一）按被告陳述其自白出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意旨，指出證明之方法，刑事訴訟法第16
5 條第3 項定有明文。查高雄市中正文化地下停車場新建工程弊案，證人戊○○以被告身份於高雄市調查處84年5月18日、5 月22日、5 月24日、6 月14日、6 月26日、6月30日先後6 次調查筆錄之製作人係陳仁龍、黃培中、簡安祿3 人，已據該處以96年6 月22日高市肅分字第09668038490 號函覆在卷（見台灣高等法院高雄分院96年度重上更（三）字第35號卷第168 頁）。又證人陳仁龍、黃培中、簡安祿到庭具結證稱戊○○之自白，均係出於自由意志等情，有臺灣高等法院高雄分院檢察署96年7 月13 日 高分檢守明字第12401 號函在卷可稽（見台灣高等法院高雄分院96年度重上更（三）字第35號卷第187 至196 頁）。
再查證人戊○○上開6 次調查筆錄製作完畢後，同日均有送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官複訊，證人戊○○亦向檢察官表示調查筆錄內容實在，有檢察官訊問筆錄在卷可稽（見台灣高雄地方法院檢察署84年度偵字第10041 號卷第33至37頁、第52至53頁、第63至64頁、第79頁、第95頁、第104 頁）。是證人戊○○辯稱其之自白係出於不正之方法取得，顯不足採。
（二）再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人戊○○於高雄市調查處之陳述與審判中不符，本院審酌其於高雄市調查處陳述時，距案發時點較近，記憶自較深刻清楚，且其餘被告均未在場，其直接面對詢問調查員所為陳述較為坦然，較無顧忌，亦較少考量利弊得失，而較無事後串謀迴護其餘被告之情事，應與事實較相近，且其於高雄市調查處所為之陳述，與證人即告訴人子○○之指述大致相符，是其於高雄市調查處所為之陳述具有較可信之特別情況，且為證明本案被告犯罪事實存否所必要，是依上開規定，應認有證據能力。
（三）又按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限，刑事訴訟法第100 條之1 第1 項雖定有明文，惟此條文係於86年
12 月19 日始增訂公布，而高雄市調查處早於84年5 月18日、5 月22日、5 月24日、6 月14日、6 月26日、6 月30日即先後6 次訊問戊○○，故應無該條文之適用。再者，經台灣高等法院高雄分院向高雄市調查處調閱被告戊○○之訊問錄影帶，雖有部分無法觀看，有部分沒有聲音，沒有影像（見台灣高等法院高雄分院92年度上更（二）字第
311 號卷第82頁），惟該錄影帶已經快10年了，自不能僅因該錄影帶於事隔10年後部分無法播放，即遽認證人戊○○於高雄市調查處之筆錄為不可採，且依刑事訴訟法第15
8 條之4 之規定，本院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，亦應認有證據能力。
三、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官於本院審判程序對證據能力均不爭執（見本院卷第212 頁），依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，均得為證據。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：
（一）被告壬○○與「保利鑽探工程股份有限公司」（下稱：保利公司）負責人兼總經理癸○○有多年情誼，且因曾承攬「高雄市政府工務局新建工程處」（下稱：新工處）招商發包之工程，而結識曾於民國81年3 月26日前擔任新工處之處長丙○○，雙方交情匪淺。被告乙○○及戊○○分別擔任新工處副工程司、第一科工程員，丙○○於戊○○任職新工處期間，曾擔任該處之處長，81年3 月26日始調任高雄市政府工務局副局長，被告乙○○及戊○○、丙○○均係依據法令從事公務之人員。甲○○、庚○○分別係「大漢工程顧問股份有限公司」（下稱：大漢公司）之董事長、總經理。
（二）緣79年間，大漢公司以比價方式標得「高雄市中正文化中心地下停車場」（下稱：中正地下停車場）新建工程（長約270 公尺，寬約70公尺）之規劃、設計、監造業務，並由保利公司擔任大漢公司承攬該項工程之保證人。甲○○、庚○○2 人均明知保利公司癸○○所擅長之保壯預力擴座鋼鍵地錨工法（即英文簡稱所謂ＰＣＢＡ工法），其中所使用之「空壓式錨錠裝置」、「鋼鍵荷重平衡器」、「旋轉擴座預力鋼鍵地錨之施工法」（與「快速直接固定預力地錨」同）及「ＨＨＬ地岩錨重覆拉力施工結構」，均係癸○○發明，其中「空壓式錨錠裝置」、「鋼鍵荷重平衡器」「快速直接固定預力地錨」及「ＨＨＬ地岩錨重覆拉力施工結構」，均係在中央標準局註冊登記之專利品，本不得於公共工程中特定使用。惟因甲○○、庚○○2 人與癸○○之私交甚篤，甲○○、庚○○及癸○○3 人竟共同基於圖利保利公司之犯意聯絡，共謀於甲○○、庚○○所主管事務之上開中正地下停車場工程中連續壁開挖期間之安全支撐設計事項，以採用上開地錨工法之方式。甲○○、庚○○基於上開共同圖利保利公司犯意，指示大漢公司之不知情設計人員，先於80年9 月間，在大漢公司就該工程所設計之「規劃定案報告書」中，對於連續壁開挖期間之安全支撐，分析提出「預力地錨支撐」及「Ｈ型鋼支撐」二種處理方式，以免圖利保利公司之意圖過早曝光，復於所完成之細部設計圖說中，全面改採「預力地錨支撐」。80年11月28日，新工處召開工程細部設計圖審查會時，與會之新工處正工程司呂瑞洋提出：「林德街及文化中心結構物間距甚短，是否有施設地錨之必要，應詳予考量」之質疑，經主持會議之丙○○以大漢公司設計之原則為據並裁示：「施工計劃開挖連續壁全面以地錨錨定，因基地完整應考慮其他工法並作成本分析」。甲○○、庚○○因新工處上開會議之結論，為達圖利保利公司之目的，乃於81年1 月31日，在工務局就設計圖進行審查會時，提出「Ｈ型鋼支撐」及「地錨支撐」優劣之比較，略以本件工程規模龐大，長向約270 公尺，以長鋼支撐軸力傳遞很難維持同一直線上，容易挫曲，有安全之顧慮，且因需中間鋼柱及斜撐，影響施工作業，將使工期增加等說詞掩飾，致與會人員未提出異議，遂確立「地錨支撐」之方式。甲○○、庚○○遂復指示不知情之大漢公司副總經理丁○○，以癸○○具有專利之施工法繪製工程之地錨圖說、施工規範，並於工程合約中「施工補充說明書」第貳項「背拉擴座及抗浮地錨施工說明書」及「抗浮、背拉擴座地錨設計圖」中，採用保利公司癸○○獲經濟部中央標準局專利權之「空壓式錨錠裝置」、「鋼鍵荷重平衡器」及「ＨＨＬ地岩錨重覆拉力施工結構」等專利品，暨其所發明「旋轉擴座預力鋼鍵地錨之施工法」，以此於該工程設計圖之「圖樣」部分，繪製癸○○上開專利品原理相同之圖形，其旁加註與該專利品之名稱不盡相同之名稱。又將此名稱規定於設計圖之「施工說明」部分及工程合約中「地錨施工說明書」中，達到設計上開專利品為「規格」（即俗稱「綁標」）之目的。再於「圖樣」旁加註：「僅供參考」字樣，意圖掩人耳目，以此方式將該地錨工程施工法特定為保壯預力擴座鋼鍵地錨工法。此外，甲○○、庚○○2人另將地錨工程部分之預算經費（含背拉擴座地錨1292支、抗浮地錨288 支），由該工程規劃定案報告書編列之新台幣（下同）5500萬元，倍增為1 億1500餘萬元，以利日後保利公司得以高價分包地錨工程而獲取暴利。
（三）81年4 月29日，中正地下停車場工程由「樺園營造公司」（下稱：樺園公司）得標承攬，保利公司癸○○為分包地錨工程，乃請託被告壬○○居中引介運作。被告壬○○為使保利公司癸○○順利分包，遂與至友丙○○及癸○○共同基於圖利保利公司犯意之聯絡，由丙○○指示同具圖利保利公司犯意聯絡，且上開工程屬其主管事務之部屬戊○○安排施壓。戊○○先於81年5 月2 日中午，在高雄市鴻賓牛排館，以餐敘為名，引介樺園公司協理子○○認識被告壬○○、乙○○，並由戊○○、被告壬○○向顏某表明癸○○分包地錨工程之意願。嗣戊○○於同日另與子○○同往高雄市玫瑰園咖啡店、宮田日本料理店及帝王夜總會等處宴飲時，戊○○復要求將地錨工程依照設計圖，以1億元分包予保利公司施作，子○○未置可否。81年5 月5日晚間，戊○○又邀約樺園公司負責人顏宗義、子○○兄弟前往高雄市寒舍ＫＴＶ聚會，被告壬○○則邀集丙○○、被告乙○○、洪金耀（新工處科長）及癸○○等人與會，席間丙○○、戊○○及被告乙○○乃共同基於圖利保利公司之犯意，分別向顏氏兄弟施壓，指稱依該地錨工程之設計圖說，僅保利公司有能力施作，要求樺園公司將該地錨工程部分，以1 億元分包予癸○○，否則，日後將難以通過驗收。惟顏氏兄弟以該公司訪價結果，地錨部分之工程造價僅需4 、5000萬元，且該公司投標時，地錨工程部分估算結果之報價僅4000多萬元，與保利公司要求之差別太大，乃未同意，戊○○雖復多次要求子○○將地錨工程分包保利公司，仍未獲同意。81年9 月5 日，樺園公司以4390萬元之價格，將地錨工程部分分包予「聯合預力股份有限公司」（下稱：聯合公司）施作。同年月14日晚間，戊○○復稱代表丙○○邀約子○○至高雄市御爐香餐廳餐敘，嗣轉往嘉年華ＫＴＶ喝酒、唱歌，而當時共同參與宴飲之丙○○、戊○○、被告乙○○復基於上開同一之圖利犯意，要求顏某將地錨工程分包予在場之癸○○之保利公司，顏某仍以虧損過多而未同意。因認被告乙○○、壬○○均涉犯修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事務圖利罪嫌云云。
二、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第4 款定有明文。
三、訊據被告壬○○、乙○○均矢口否認有何圖利之犯行，被告壬○○辯稱：我有告訴戊○○我是防水材料的廠商，看是否有機會介紹認識樺園公司，來爭取我自己的商機，5 月2 日我作東請他們到鴻賓牛排吃飯，我們只談到子○○得標工程，我向他恭喜；因為癸○○之前有拜託我，如果認識得標廠商的話也介紹他認識一下；5 月5 日大家見面餐敘，介紹認識後癸○○就跟顏氏兄弟直接談，我們在旁邊唱歌，沒有所謂施壓的問題，那天丙○○、戊○○、乙○○沒有向顏氏兄弟施壓，也沒有說如果地錨工程沒有給癸○○承包的話會很難通過驗收；我只是單純為了自己的商機及介紹癸○○跟顏氏兄弟認識，其他都沒有參與；我不知癸○○想要以多少價錢來承包地錨工程；我不知道大漢公司這件停車場工程關於地錨工程部分，就是要設計要給保利工程公司承作云云；被告乙○○辯稱：我於81年5 月2 日、5 月5 日、9 月14日之餐敘雖都有在場，但都沒有談到地錨工程部分要給癸○○承作的事情，也沒有人對顏氏兄弟施壓，且我也不是這件工程的承辦人員，我與戊○○只是同事；我是在辦公室將「萬壽山風景聯外道路工程邊坡穩定設施」這本書拿給子○○看，不是在餐敘時；我不知道大漢公司這件停車場工程關於地錨工程部分，就是要設計要給保利工程公司承作云云。
四 、經查：
（一）公訴意旨（一）所示部分：
1、被告壬○○與被告乙○○、癸○○有多年情誼，被告壬○○復與丙○○、戊○○熟識等情，分據被告壬○○、乙○○於高雄市調查處、偵查及本院審理時均供承不諱，核與證人戊○○、丙○○、癸○○分別於高雄市調處、偵查及本院審理時所證情節大致相符，此部分事實堪以認定。
2、被告乙○○及戊○○於79年間，分別擔任新工處副工程師、第1 科工程員，均為公務員，本件中正地下停車場工程委外設計之預算審查等相關事宜係戊○○負責承辦，為戊○○主管之事務等情，分別據被告乙○○及證人戊○○於高雄市調查處、偵查、本院審理及另案審理時（本院85年度訴字第241 號案件）陳述明確，並有新工處關於證人戊○○法定執掌內容之回函足佐（見台灣高等法院高雄分院90年度上更一字第263 號㈡卷第387 頁反面）。是本件中正地下停車場工程委外設計之預算審查等相關事宜，係戊○○主管之事務，此工程在樺園公司與新工處解約前，被告乙○○並未參與，並非其主管或監督之事務甚明。
3、丙○○於79年間原任新工處處長，81年3 月26日調任高雄市政府工務局副局長，負責督導水工處、建築管理科、違建處理隊、材料試驗室、綜合管理科、會計室及人事室等單位之業務，已無主管或監督新工處之業務等事實，已據證人丙○○於高雄市調處、偵查及本院85年度訴字第241號案件審理時證述屬實，並有工務局副局長之監督單位劃分函（見本院85年度訴字第241 號㈠卷第120 頁）及新工處關於被告法定執掌內容之回函足佐（見台灣高等法院高雄分院90年度上更一字第263 號㈡卷第387 頁反面）。是丙○○自調任工務局副局長，已非主管或監督新工處業務之公務人員。
4、甲○○、庚○○分別係大漢公司之董事長、總經理，甲○○與保利公司總經理癸○○原屬舊識，庚○○常就教癸○○關於地錨工程技術而熟識，及癸○○因曾承攬新工處發包工程，而結識丙○○等情，分據證人丙○○、甲○○、庚○○、癸○○於高雄市調查處、偵查及本院85年度訴字第241 號案件審理時證述明確，且互核一致，此部份均堪認定。
（二）公訴意旨（二）所示部分：
1、保利公司之負責人癸○○所擅長之「保壯預力擴座鋼鍵地錨」工法（英文簡稱PCBA工法），其中所使用之「空壓式錨錠裝置」（專利權期間自80年5 月21日起至90年5 月20日）、「鋼鍵荷重平衡器」（專利權期間自80年12月11日起至90年12月10日）、「HHL 地岩錨重覆拉力施工結構」（ 於76年間申請發明專利，嗣於83年8 月11日經行政法院
判決撤銷專利確定），均係癸○○享有之新型、發明專利，又「旋轉擴座預力鋼鍵地錨之施工法」（與「快速直接固定預力地錨」同，於74年間申請發明專利，嗣於78年12月21日經行政法院判決撤銷專利確定），亦屬癸○○所擅長之工法等事實，為證人癸○○證述無誤，並有經濟部中央標準局專利證書及行政法院78年判字第2614號、83年度判字第1706號判決影本等件在卷可參（見台灣高等法院高雄分院86年度上訴字第2002號㈡卷第322 至350 頁）。
2、證人癸○○於高雄市調查處陳稱：大漢公司在承攬本件工程之規劃、設計、監造業務之前，甲○○即曾找我研究該工地地錨或H 型鋼支撐之利弊及可行性，我當時即告稱該工地係大跨距開挖區，不適合以H 型鋼支撐，我並提供我的著作『地岩錨之設計及品質管制』、『地下停車場適用之抗浮地錨』給該公司參考，該公司於向高雄市政府新工處取得本件工程之規劃、設計、監造權後，即參考該2本著作之地錨圖說及我後續提供之圖示，據以繪製設計圖說及施工說明書等語（見調查㈡卷第85頁反面），證人甲○○、庚○○對此亦不否認。復參之證人庚○○於高雄市調查處陳稱：事後在細部設計審查會議時，曾有人提出「地錨疑涉有專利等語，並佐以工程合約「施工補充說明書」第貳項「背拉擴座及抗浮地錨施工說明書」及「抗浮、背拉擴座地錨設計圖」中，採用上開「空壓式錨錠裝置」、「鋼鍵荷重平衡器」、「旋轉擴座預力鋼鍵地錨之施工法
」及「HHL 地岩錨重覆拉力施工結構」等情，亦有上開設計圖（縮影本參見調查㈣卷第211 至215 、217 至219 、
224 、229 、231 、238 至243 頁）在卷足參。
3、證人戊○○於台灣高等法院高雄分院90年度上更一字第26
3 號案件審理時證稱：以他人有專利權之施工法列入規劃設計，要由市長專案核准，否則就是綁標等語（見台灣高等法院高雄分院90年度上更一字第263 號㈣卷第190 頁），足證癸○○享有之前述專利，原則上不得於本件公共工程中特定使用，以免造成所謂「規格綁標」，甲○○、庚○○對此情應知之甚稔。
4、大漢公司於80年9 月間，就該工程所設計之「規劃定案報告書」中，對於連續壁開挖期間之安全支撐，分析提出「預力地錨支撐」及「H 型鋼支撐」2 種處理方式，復於所完成之細部設計圖說中，全面改採「預力地錨支撐」一節，及嗣於80年11月28日在新工處召開工程細部設計圖審查會，與會之人員提出：「林德街及文化中心結構物間距甚短，是否有施設地錨之必要，應詳予考量」之質疑，經主持會議之丙○○以大漢公司設計之原則為據並裁示：「施工計劃開挖連續壁全面以地錨錨定，因基地完整應考慮其他工法並作成本分析」等情，有規劃定案報告書、細部設計圖說及細部設計圖審查會紀錄等件在卷可考（見調查（三）卷第24至39頁）。又大漢公司復於81年1 月31日，在工務局就設計圖進行審查會時，提出「H 型鋼支撐」及「地錨支撐」優劣之比較，主張以長鋼支撐有安全之顧慮，且因需中間鋼柱及斜撐，影響施工作業，將使工期增加等情，與會人員未提出異議，而確立「地錨支撐」之方式等情，亦有該次會議紀錄附卷可參。
5、大漢公司承攬本件工程之地錨規劃設計，係參考癸○○著作『地岩錨之設計及品質管制』、『地下停車場適用之抗浮地錨』之地錨圖說，及癸○○後續提供之圖示，據以繪製設計圖說及施工說明書一節，已如前述，而大漢公司副總經理丁○○係經甲○○、庚○○指示，以癸○○所具前述專利或擅長工法，繪製地錨圖說、施工規範，並於工程合約「施工補充說明書」第貳項「背拉擴座及抗浮地錨施工說明書」及「抗浮、背拉擴座地錨設計圖」，採用癸○○前述專利或擅長工法等情，業據證人丁○○於高雄市調查處及本院審理時證述明確（見調查㈡卷第56頁、本院卷第339 頁）。又依地錨施工說明書中「肆－一及抗浮地錨設計圖「施工說明」第1 條之規定，抗浮地錨所採用「灌噴混凝土裝置」，即係癸○○之「空壓式錨錠裝置」專利；貳－3 、參－1 、肆－1 ，及抗浮地錨設計圖「施工說明」第1 條、背拉地錨設計圖「施工說明」第1 條之規定，握線器所採用「永久性可調式防震鋼鍵荷重平衡握線器」，乃由握線器與「鋼鍵荷重平衡器」專利組合而成；參－1 及背拉地錨設計圖「施工說明」第1 條之規定，背拉地錨所採用「擴座葉片灌嘖混凝土工法」，即係癸○○擅長之「旋轉擴座預力鋼鍵地錨之施工法」；壹－5 之規定，每支地錨預力施拉鎖定後，由「HHL 地岩錨預力檢測儀」以電子荷重器、電子測徵表當場測試製表紀錄實際拉力結果」，其中所用「HHL 地岩錨預力檢測儀」即屬當時尚有專利之「HHL 地岩錨重覆拉力施工結構」，此有上開施工說明書、設計圖及專利公報、專利說明書等件在卷可考（見調查㈣卷第210 至261 頁）。雖證人丁○○台灣高等法院高雄分院90年上更一字第263 號案件調查中證述：工程圖說及施工規範係參考以前大漢公司內部工程資料等語（見上開案件㈡卷第444 頁），繼於台灣高等法院高雄分院92年上更二字第311 號案件94年10月6 日審理中證稱：
當時就有現成的圖表可以參考，我只是設計地錨，只要安全條件夠，不須要考慮是何廠商的地錨，因為地錨只是臨時性的措施，地錨的東西各家廠商都差不多，所以圖表應該也都差不多，他們2 人沒有指示或叫我去照抄別人的圖表等語，核與前開事證不符，足認係屬事後迴護甲○○、庚○○等人之詞，自非可信。
6、大漢公司於80年9 月間，就該工程所設計之「規劃定案報告書」中，對於連續壁開挖期間之安全支撐，原分析提出「預力地錨支撐」及「H 型鋼支撐」2 種處理，可供選擇。且該公司原分析結果，開挖區與中正文化中心相鄰之側，因距離過小，恐有礙文化中心基礎，不適用「預力地錨支撐」，而「H 型鋼支撐」可適用緊臨文化中心開挖。準此，鄰接中正文化中心與林德街二側部分（開挖區寬約70公尺），連續壁之開挖區原應採用「H 型鋼支撐」，而不宜採「地錨支撐」，然大漢公司所完成之細部設計圖說，違反原先之「規劃定案報告書」之分析，竟將鄰接中正文化中心一側，連續壁開挖期間之安全支撐，亦同採地錨支撐之設計，而全面改採「預力地錨支撐」，且參以嗣後發生連續壁位移現象，始改以「H 型鋼支撐工程」（見調查㈣卷第69頁之監工日報），足認庚○○於81年1 月31日工務局審查會時所提「以長鋼支撐有安全顧慮」云云，顯屬誤導與會人員，俾使該會議結論得以採用其原定之「預力地錨支撐」工法。至於證人即土木技師楊英弘、葛文斌於台灣高等法院高雄分院86年上訴字第2002號案件審理時證稱：本件地下停車場連續壁開挖支撐，全面以地錨支撐為優等語（見上開案件卷（一）第213 至215 頁），因渠等未考慮中正地下停車場開挖區之北端，距文化中心建物僅10餘公尺之現場客觀因素，證詞難謂可採。證人葛文斌於台灣高等法院高雄分院92年上更二字第311 號案件審理時復證稱：據我知道是適當，因為面積很大，所以本件工程已地錨為支撐是正確的，但我的意見本件工程有考慮其為狹長的大面積，所以有分區分段施工的，所以也只有以地錨施工方式是比較合適的；1 個很大基地開挖可能因為地質和周圍環境不同，可以考量分區施工，才可用2種工法施工，一般來講同1 個區段不可能在裡面用了H 型鋼之後，而外面再用地錨，2 種就不會混用在一起；原設計是分區分段施工所以利用地錨，是沒有錯的，但當時的施工廠商要求用全面開挖而且責任施工的方式進行，這表示沒有依照分區分段施工的方式，所以在這種情形發生位移是可以預見的云云，竟將其疏失責任推給施工之廠商，顯然係事後自圓其說之證詞，核無足採。
7、本件涉及綁標之地錨設計圖審定欄均有甲○○之簽名，且大漢公司審查樺園公司施工計劃書而退件之文件，亦均有甲○○之簽章，是甲○○否認參與相關設計監造云云，自非可採。另82年5 月31日大漢公司函文（見調查㈣卷第27
0 頁），有提及樺園公司使用之地錨施工法涉有侵害到癸○○之專利之情，另於「背拉及抗浮地錨施工說明書」壹、通則之第2 項即已敘明「承包商所採工法如涉及他人專利權時，應由承包商自行負責解決」等語（見調查㈣卷第
261 頁），均足以證明甲○○、庚○○確於設計時即已鎖定癸○○前開各項專利或擅長地錨工法（規格綁標），係以此方式將該地錨工程施工法特定為保壯預力擴座鋼鍵地錨工法，圖為癸○○獲取不法之利益甚明。雖上開設計圖中所採癸○○之專利品，於圖說旁加註「本圖僅供參考」字樣，且地錨設計圖外觀，固部分異於癸○○上開地錨專利或發明圖形，但本件相關施工說明書均採與癸○○享有專利或擅長之相關工法雷同，設計圖說明書內容之名稱即為癸○○之專利或擅長之工法，其原理及功能自屬相同，是癸○○於台灣高等法院高雄分院90年上更一字第263 號案件審理時所提出之前述專利與本件設計圖說對照表及圖說（見上開案件㈢卷第27、45至48頁），實無從佐為渠等有利之認定。另於甲○○所辯「柴山擋土牆工程」亦採用與本件工法類似之「背拉擴座地錨」，該案之圖樣亦有「僅供參考」字樣等情，雖據新工處於原審函覆在卷（見本院85年訴字第241 號㈥卷第82、83頁），然此係另件新工處發包工程之個案考量事項，尚難援引作為本件地錨工程之規劃設計即無「規格綁標」之有利認定。
8、證人癸○○於高雄市調查處復證稱：本公司於81年間至83年間為承作中正地下停車場工程之地錨工程，曾陸續向元盛豐機械公司採購1 部灌噴混凝土機，價值約80餘萬元，向東立鑄造鋼鐵公司採購地錨擴座葉片、約3 、4 百組，價值約40萬元，另委託協力廠商林純雄及其子之金冠公司製作握線契約160 組，價值近30萬元，亦向台北奇易等公司採購夾片2 千只，價值約8 萬4 千元，向大益公司購買套管7 萬餘元等語（見調查㈡卷第102 頁），則證人癸○○於尚未得標承作中正地下停車場之地錨工程前，即已預先陸續購買為承作該地錨工程所需之相關設施材器，是益證甲○○、庚○○確於設計時即已鎖定癸○○前開各項專利或擅長地錨工法（規格綁標），以此方式將該地錨工程施工法特定為保壯預力擴座鋼鍵地錨工法，圖為癸○○獲取不法之利益，致癸○○早已著手準備施作無疑。綜上所述，大漢公司對本件中正地下停車場工程關於地錨工程之規劃設計確有「規格綁標」之情事無訛。
（三）公訴意旨（三）所示部分：
1、被告乙○○、壬○○與戊○○、丙○○、癸○○、子○○、顏宗義於前開時、地多次共餐聚會等情，分據被告壬○○、乙○○於高雄市調查處、偵查及本院審理時均供承不諱，核與證人戊○○、丙○○、癸○○分別於高雄市調處、偵查及本院審理時所證情節大致相符，足認證人子○○所指之多次聚餐飲宴一節，應屬真實。
2、戊○○、丙○○多次向樺園公司協理即工地主任子○○推介，地錨工程由保利公司癸○○承包，否則難以驗收過關而予以施壓等情，迭據證人子○○於高雄市調查處、偵查及本院審理時（見本院卷第324 至335 頁）到庭證述甚詳，核與證人戊○○於高雄市調查處證稱：伊曾多次與丙○○、癸○○及顏宗義、子○○等人多次餐敘，丙○○並曾多次於高雄市○○○路寒舍KTV 時，向顏氏兄弟公開推薦由保利公司承做文化中心地下停車場地錨工程；癸○○表示他有意爭取地下停車場地錨工程，但他住台北聯絡不方便，所以委託壬○○就近替他向樺園公司談分包地錨事宜；壬○○私下向我表示癸○○有意以地錨工程…約9600萬元承包該工程，要我向樺園公司轉達該事；我亦曾向子○○表示癸○○有意以1 億元承包該地錨工程；丙○○曾於81年6 、7 月間，要我問及樺園公司前述地錨工程是否分包給保利公司，我並將探詢結果告知丙○○；81年9 月14日快下班時，丙○○告訴我保利公司癸○○到高雄，我受林某囑咐打電話給樺園公司顏氏兄弟邀約前往御爐香餐廳，在御爐香餐廳餐敘時，丙○○向癸○○表示，保利公司未能向樺園公司分包該地錨工程，係因壬○○所開出之分包地錨價碼太高；大漢公司在設計前述工程地錨工程部分時已先設計保利公司所產之擴座地錨，並要求前述工程之承包商樺園公司就地錨工程部分指定由保利公司承作；81年5 月5 日餐敘時，乙○○曾公開表示癸○○在萬壽山聯外道路工程所施作之地錨效果良好；保利公司癸○○曾透過壬○○及丙○○、乙○○等人向樺園公司爭取分包該工程之地錨部分，但未獲樺園公司分包；保利公司癸○○爭取樺園公司分包該地錨工程時，乙○○有曾出面幫忙說項等情大致相符（見台灣高雄地方法院檢察署84年偵字第10
041 號卷第47頁、49頁、50頁、61頁反面、62頁、64頁、69頁反面、88頁、100 頁、133 頁、134 頁、142 頁）。
參以樺園公司既已合法取得本工程之建造施工權利，倘非該工程規劃設計時之原承辦人即戊○○與丙○○邀約，衡情尚無於開工前仍由子○○與丙○○等人，多次前往餐館、舞廳等處，並由子○○支付高額消費款項之必要。是戊○○嗣於另案審理（85年訴字第241 號）及本院審理時翻異前詞改口否認丙○○等人有出面對樺園公司施壓分包地錨工程云云，顯係事後串飾迴護之詞，委無足取。
3、丙○○於前述餐宴時雖已調任工務局副局長，未負責督導新工處之工程事項，已如前述，惟其所任副局長職務，尚有代理局長職務之機會，是其對昔日所屬新工處人員所承辦案件之影響力，事實上自難謂不存在，此觀子○○所證：係因戊○○電告丙○○欲與其見面後，隨即前往會面，而新工處施工科之科長洪金耀及該處設計科副工程司乙○○亦同時前往等語足佐。又樺園公司雖於81年9 月5 日將地錨工程部分與預力公司簽約，但丙○○、戊○○、癸○○等人非定知曉，況僅簽約，尚未進場施作，仍有迴轉之空間，則81年9 月14日戊○○代丙○○邀約樺園公司顏氏兄弟聚餐繼續推介施壓，與常情不悖。且參以證人洪金耀於台灣高等法院高雄分院90年上更一字第263 號案件調查中到庭所陳：寒舍KTV 當晚有樺園公司顏氏兄弟在場，市府同仁有乙○○、丙○○、戊○○等人等語（見上開㈠卷第189 頁）等情，益證丙○○顯係恃其影響力欲為保利公司癸○○推介承包本件地錨工程，始與癸○○、戊○○、乙○○等人先後多次參加由子○○付款之餐會甚明。
4、證人癸○○於高雄市調查處證稱：樺園公司得標後，壬○○打電話給我，問我是否有意承作該工程之地錨工程；我有告知壬○○分包地錨最低底價為8500萬元；81年5 月5日餐敘時，壬○○除介紹我與子○○認識外，並表示我是地錨專家，希望樺園公司將地下停車場工程之地錨部分由我施作；81年5 月5 日餐敘後，我曾多次向壬○○了解分包該地錨工程之進展，壬○○告知我有在進行爭取，正透過戊○○等人協助中，應可順利取得才對；81年5 月5 日乙○○曾攜帶1 本他著作之「萬壽山風景聯外道路工程邊坡穩定設施」送給顏宗義兄弟，並推薦我在萬壽山聯外道路所施作之擴座地錨效果良好，丙○○也要求顏宗義兄弟將中正地下停車場新建工程之地錨工程分包給我承作，而戊○○則在旁補充說明，該地錨工程設計圖，只有我及保利公司之協力廠商可以施作，所以要樺園公司把該地錨工程分包給保利公司；我當天（81年5 月5 日）有向子○○表示，樺園公司承包之中正地下停車場新建工程設計之地錨，只有保利公司及保利公司之協力廠商才可達成規範要求，所以要求樺園公司將地錨工程分包給保利公司承作；壬○○向我表示，有關分包價錢以後由他處理就好；81年
9 月14日餐敘時，丙○○向我表示，我未能向樺園公司分包該地錨工程，是被壬○○所誤等語（見調查1 卷第23、
24 頁 ，調查2 卷第104 、105 頁，台灣高雄地方法院檢察署84年偵字第9571號卷第43頁、44頁、46頁）。另證人周宗麒（保利公司工地主任）於高雄市調查處訊問時亦稱：癸○○也曾要我打電話給樺園公司，要求以9000萬元將地錨工程分包給保利公司承作（見調查1 卷第65頁反面、66頁），又癸○○於82年1 月11日曾以電話與大漢公司監工蔡豐霖談及「我們全部將它阻擋住，不讓他作；你放心，我們均幫你看顧著；不能讓他作，大家協商好，由你來作；叫丙○○出面安排一下，大家講清楚」等內容，業據證人蔡豐霖於高雄市調查處陳明在卷（見調查卷2 第131頁反面），且本件於設計之初確已由甲○○、庚○○共謀規格綁標並有共同圖利癸○○之犯意聯絡事實，已如前述，如未經運作使承包之樺園公司分包上開地錨工程予癸○○之保利公司施作，前開圖利自無法得逞，是綜上所述，被告乙○○、壬○○與戊○○、丙○○均顯知上開地錨工程部分，大漢公司甲○○、庚○○有規格綁標之情事，而仍迭次向樺園公司子○○兄弟推介要求，由癸○○之保利公司分包地錨工程無訛。被告乙○○、壬○○之辯解均係卸責之詞，委無可採。
（四）查戊○○係公務人員，中正地下停車場工程委外設計之預算審查等相關事宜，係其主管之事務（詳於前述），其就公訴意旨二、三部分有對於主管之事務直接圖利，被告乙○○、壬○○及丙○○、甲○○、庚○○等人所為（即公訴意旨二、三部分），均係與公務人員戊○○共同對於主管之事務直接圖利，附此敘明。
（五）然就被告乙○○、壬○○之上開行為是否因此使大漢公司或保利公司癸○○因而獲得利益一節，經查：被告乙○○、壬○○與丙○○、戊○○雖有上開要求樺園公司轉包地錨工程予保利公司乙情，詳如前述，惟樺園公司子○○仍以虧損過多為由，並未同意由保利公司分包承作地錨工程，且將地錨工程分包予聯合公司施作一節，業經證人子○○證述明確，故就此時止，無論大漢公司或保利公司癸○○均未因此獲得利益，自無疑問。雖嗣後於81年9 月間，樺園公司提出「瑞典膨脹式」地錨施工計劃書，並於同年11月10日依工程契約規定，進行地錨現場適用性試驗，甲○○、庚○○等人多方刁難，更於82年12月8 日，新工處以工程落後為由，解除樺園公司承攬中正地下停車場工程契約，復由新工處編列後續工程預算，而於83年3 月間，經新工處與榮工處議價，由榮工處負責後續工程之施工。其中地錨工程部分，由榮工處與保利公司議價，而以1440萬元，分包未完成之187 支背拉擴座地錨工程，完工後以保利公司實作數量計算結果，而致保利公司獲有利益，但此嗣後保利公司得以分包地錨工程，應係嗣後大漢公司甲○○、庚○○等人之多方刁難所致，而顯與被告乙○○、壬○○之上開行為無涉，且公訴檢察官對被告壬○○就嗣後此部分行為並未參與亦不知情並不爭執（見本院卷第21
1 頁），又本院復查無其他確切證據足資證明被告壬○○、乙○○（乙○○部分詳於後述）就嗣後之部分有參與其事，尚難僅因保利公司事後之獲有利益，即遽予推定係被告壬○○、乙○○之上開行為所致，故被告壬○○、乙○○與丙○○、戊○○雖有上開推介要求樺園公司轉包地錨工程予保利公司之行為，但與事後保利公司之獲有利益並無因果關係甚明。
（六）查本件被告乙○○、壬○○行為時之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款（即81年7 月17日修正公布之舊法）係規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣100 萬元以下罰金；而被告2人行為後之中間法（即85年10月23日修正公布之舊法）係規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣3000萬元以下罰金，又被告2 人行為後之裁判時法（即90年11月7 日修正公布之新法）係規定：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣3000萬元以下罰金，即已將「因而獲得利益者」列為圖利罪之構成要件中。而依上開說明，尚難認被告乙○○、壬○○因其上開行為而致大漢公司或保利公司獲得利益，則被告2人雖於行為時法及中間法時均應論以貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之直接圖利罪，但裁判時法就上開行為已廢止其刑罰，依上開規定，自應均為免訴之諭知。
五、公訴意旨另以：81年9月間，樺園公司提出瑞典膨脹式地錨施工計劃書，並於同年11月10日依工程契約之規定，進行地錨現場適用性試驗，經新工處承辦人戊○○、督工楊秋興、大漢公司督工劉釗斌、韓世昌、蔡世熙、蔡豐霖，及樺園公司依契約規定所委託具公信力學術機構即「國立成功大學土木工程學系」（下稱：成大土木系）講師黃錦旗、教授黃榮吾等人會同試驗，復經成大土木系結構材料試驗室於同年12月18日，提出試驗結果分析報告，認定所試驗之三組背拉擴座地錨，其錨錠力符合設計之要求。而樺園公司所另送交大漢公司審核之地錨施工計劃書，因甲○○、庚○○上開圖利保利公司之企圖尚未達成預計目標，乃藉詞樺園公司之地錨施工計劃書與設計圖說、施工規範不符，先後將其退件10次，致樺園公司未能及時施作。此外，甲○○、庚○○為達預計目標，對於樺園公司送交審查之上開成大土木系結構材料試驗室所提出之「高雄市多目標使用停車場新建工程背拉擴座地錨拉拔試驗結果分析報告」，不依工程合約規定自為審查，竟運用其設計者之監造權利，故意將上開試驗結果分析報告書送交與癸○○共同具有地錨專利權之臺灣營建中心廖洪鈞評估。經廖洪鈞以所認學理而判定該試驗結果不合格，引發雙方嚴重爭議，致地錨工程延遲數月無法進場施工。迨82年2月2日，高雄市政府始同意樺園公司地錨施工部分以「責任施工」之方式進場施工。而大漢公司則復以試驗結果分析報告書經評估不合格，遲未核可樺園公司之地錨施工計劃書，意圖迫使樺園公司知難而退，解除與聯合公司之分包合約，再分包予保利公司施作。迄82年8 月間，大漢公司因見樺園公司就地錨部分已以責任施工之方式進行相當時期，始建請新工處同意核備其地錨施工計劃書。嗣新工處於82年4 月23日及同年7月14日，邀集大漢公司、樺園公司等相關單位，研商結論認定前試驗結果之爭議及審核地錨施工計劃書，造成工期延誤，係新工處與大漢公司之因素，同意展延工期88天，惟卻未即時依規定向高雄市審計處報請核備。迄82年10月18日送請核備後，復未依審計處之要求，查明經辦人員有無疏失之處，新工處即以展延工期未獲核備，駁回樺園公司請領估驗展延工期之工程款，影響該公司後續施工之意願。82年12月8日，新工處以工程落後為由，解除樺園公司承攬該工程之契約。復由新工處編列後續工程預算，而於83年3 月間，經新工處與「行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處」（下稱：榮工處），以工程總價4 億3900萬元完成議價，由榮工處負責後續工程之施工。其中地錨工程部分，因新工處後續工程承辦人乙○○向榮工處人員推介，榮工處即以施工圖說與保利公司所擅長之工法相同，且設計圖之「圖樣」內容涉及癸○○之專利權，乃於83年3 月底，與保利公司議價，而以1440萬元，分包未完成之187 支背拉擴座地錨工程，致甲○○、庚○○、戊○○、丙○○、壬○○、乙○○及癸○○共同圖利保利公司之意圖得逞，以所得利潤一成五計算，共計獲得不法利益金額達216 萬元，因認被告乙○○、壬○○均涉犯修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事務圖利罪嫌云云。
（一）被告壬○○、乙○○均堅決否認有此部分圖利之犯行，被告壬○○辯稱：上開餐敘後，伊未再與癸○○、戊○○、丙○○、乙○○等人聯絡談論地錨工程事宜，此部分伊均未參與亦不知情等語；被告乙○○辯稱：自上開餐敘後，樺園公司提出地錨施工計畫書，開始進行地錨工程至新工處與樺園公司解約前之過程，伊均未參與亦不知情；本案工程與樺園公司解約後，成立設計小組，雖由我負責修正圖樣編預算及發包，但發包不久我就調離開到第三科，榮工處議價後我沒有跟榮工處談到地錨工程部分要給癸○○承作，榮工處係屬中央工程事業單位，其工程之投標、發包，有一定程序，本件工程有潛在公共危險之虞，有關施工方法，榮工處應會審慎評估，不可能我們小職員可以左右的，我從來都沒有跟榮工處任何人推薦地錨工程要給癸○○承作等語。
（二）經查：
1、公訴檢察官對被告壬○○就此部分行為並未參與亦不知情一節並不爭執（見本院卷第211 頁），且本院復查無其他積極證據足資證明被告壬○○就此部分犯行有參與其事，是尚難僅因被告壬○○於上開餐敘時有推介要求樺園公司轉包地錨工程予保利公司及保利公司事後之獲有利益，即遽予推認被告壬○○亦有參與此部分之犯行，故被告壬○○此部分之辯解應可採信。則其與被告乙○○與丙○○、戊○○雖有於上開餐敘時推介要求樺園公司轉包地錨工程予保利公司之行為，但此部分之犯行其未參與亦不知情無訛，另其於前開餐敘時之推介行為，亦與事後保利公司之獲有利益並無因果關係甚明。
2、檢察官並未舉證證明自上開餐敘後，樺園公司提出地錨施工計畫書，開始進行地錨工程至新工處與樺園公司解約前之過程，被告乙○○亦有參與其事，且本院復查無其他積極證據足資證明被告乙○○就此部分犯行確有參與，故縱認樺園公司於地錨工程之施工過程中甲○○、庚○○、癸○○有故意阻撓，而致樺園公司遭新工處解約情事，亦難認與被告乙○○有關。
3、82年12月8 日，新工處以工程落後為由，解除樺園公司承攬該工程之契約。復由新工處編列後續工程預算，而於83年3 月間，經新工處與榮工處以工程總價4 億3900萬元完成議價，由榮工程負責後續工程之施工，其中地錨工程部分，榮工處於83年3 月31日，與保利公司議價，而以1440萬元（採實作數量計算），分包未完成之187 支背拉擴座地錨工程等情，業據證人辛○（榮工處施工工地主任）證述明確，並有新工處解約函（見調查4 卷第89頁）、榮工處與保利公司之工程契約書在卷可參（見調查1 卷第103至120 頁）。證人辛○於高雄市調查處、台灣高等法院高雄分院90年上更一字第263 號、92年上更二字第311 號及本院審理時證稱：中正地下停車場後續工程業務，是由榮民工程事業管理處南部地區工程處去承接的；我是施工工地主任；轉包與分包業務都跟我沒有關係；地錨工程部份，我要寫分包地錨的圖說、規範，再交給南部地區工程處工務組，由工務組辦理交商手續，分包程序，找承包商，而價錢成本是榮工處南區工程處規劃組負責，發包（轉包）出去，再交給我，我再依照合約內容執行。地錨工程部分，榮工處有先找聯合預力公司、大地工程公司也找過，榮工處的基礎工程隊也找過，他們都沒有辦法做，後來榮工處翻閱地工雜誌，參考榮工處總工程師歐晉德的文章，才找保利公司癸○○來洽談；乙○○沒有向我推薦地錨工程部分要給保利公司癸○○承作；己○○是副主任，他沒有參與工程發包的事情，己○○沒有跟我建議地錨工程要分包給保利公司施作，己○○對於分包地錨工程之廠商沒有主導權，我也沒有權利，己○○沒有向我提過乙○○有跟他推薦地錨工程由保利公司承作等語（見調查1 卷第3頁，90年上更一字第263 號一卷第154 、155 頁，92年上更二字第311 號三卷第53頁、本院卷342 至346 頁）。又證人己○○於偵查及本院審理時證稱：榮工處為何找保利公司分包承作地錨工程部分我不清楚，因為不是我的職責範圍；乙○○沒有跟我推薦地錨工程部分，要給保利公司癸○○承作，而且跟我推薦也沒有用，因為我沒有這個權限；我不可能跟戊○○講乙○○有跟我推薦地錨工程由保利公司癸○○承作，因為我沒有這個權限等語（見台灣高雄地方法院檢察署84年偵字第9571號卷第69頁背面，本院卷第385 頁、387 頁），故被告乙○○辯稱其未向榮工處人員推薦地錨工程要給癸○○承作，不無可採。至證人戊○○於高雄市調查處及本院審理時雖證稱：伊曾聽榮工處己○○說乙○○曾推薦由保利公司承作後續地錨工程等情（見台灣高雄地方法院檢察署84年偵字第10041 號卷第88頁，本院卷第292 頁），惟此業經證人己○○否認在卷（詳如前述），且證人戊○○此部分之證詞，係聽聞他人陳述而來，並非其親身體驗、經歷之事實，應屬傳聞證據，自無證據能力，亦不得作為不利被告乙○○認定之依據。另被告乙○○雖於台灣高等法院高雄分院90年上更一字第
263 號案件審理時曾不諱言其有與癸○○談，請其幫忙等情（見上開卷一第153 頁），惟此僅能證明被告乙○○有和癸○○商談，尚難以此即遽予推認被告乙○○有向榮工處人員推薦地錨工程由保利公司癸○○承作，亦難以此即認定榮工處將地錨工程分包給保利公司施作，係因被告乙○○之推薦。又被告乙○○於上開餐敘時，對樺園公司施壓分包地錨予保利公司之過程雖有參與，然亦無法以此即推認被告乙○○有向榮工處人員推介癸○○之事，且其於前開餐敘時之推介行為，亦與事後保利公司之獲有利益並無因果關係甚明。
4、 綜上所述，被告乙○○、壬○○此部分所辯應均可採信。
此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○、壬○○此部分有何對於主管事務圖利之犯行，其2 人此部分被訴對於主管事務圖利罪自均屬不能證明。又公訴人認此部份與前開免訴部分，係單純一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第302 條第4 款，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 林俊寬法 官 莊珮君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 9 月 26 日
書記官 李玉霜