臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度訴字第3592號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○選任辯護人 蔡健賢律師被 告 乙○○上 一 人選任辯護人 李文禎律師
黃如流律師黃小舫律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵續二字第6 號），本院判決如下：
主 文戊○○共同行使偽造私文書，足生損害於公眾及他人，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
乙○○共同行使偽造私文書，足生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年。
事 實
一、戊○○與乙○○並共同基於行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯意聯絡，於民國83年7 月初，明知乙○○之母甲○○並未同意將其所有坐落於高雄市○○區○○段一小段第
173 之6 地號土地及其上建物（即高雄市○○區○○路○○○巷○ 號房屋，下稱系爭房地）為丙○○設定抵押權，竟以系爭房地作為擔保，向丙○○借款新臺幣（下同）400 萬元，乙○○並持甲○○上開土地及建物之所有權狀、身分證影本及印章，於83年7 月間委由戊○○所介紹不知情且真實身分不詳之代書，在土地及建築物改良物抵押權設定契約書上，偽蓋甲○○之印章，而偽造該私文書，再由乙○○於83 年7月16日，持該偽造之抵押權設定書，前往高雄市政府三民地政事務所，向高雄市政府三民地政事務所不知情之人員辦理登記而行使之，使該不知情承辦業務之公務人員將前開不實之事項登載於業務上職掌之文書上，足生損害於甲○○及地政機關對地政登記管理之正確性。嗣前開借款之清償期屆至，丙○○未獲清償，且於90年11月間，向臺灣高雄地方法院聲請拍賣上揭抵押物，經甲○○提起確認抵押債權不存在之訴，始知上情。
二、案經丙○○訴請臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
一、證據能力之審酌：
(一)按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，為刑事訴訟法第
159 條之1 第2 項所明定。證人甲○○於偵訊中之證述及告訴人丙○○於93年10月18日偵訊中之證述，均係在檢察官前所做成，並均有具結擔保其陳述之正確性，並無何顯不可信之情況，依前開法條意旨，自得做為證據。至於告訴人丙○○其餘陳述，均未具結，並無證據能力。
(二)按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項第1 款定有明文，本件證據中之他項權利證明書及桃園縣桃園地政事務所網路申領異動索引，均屬公務員職務上製作之證明文書，揆諸前開規定，自有證據能力。
二、訊據被告乙○○對前開犯行均坦承不諱，並有土地及建築物改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書在卷可稽（分見臺灣台北地方法院檢察署92年偵字第17347 號卷宗第4 頁至第6 頁），且所設定之抵押權已經民事訴訟程序判決塗銷，有本院90年度訴字第3449號民事判決、臺灣高等法院高雄分院91年度上字第153 號民事判決可資參照，足證被告出於任意性之自白與事實相符，此部分事證明確，被告乙○○之犯行已堪認定。
三、另質諸被告戊○○固坦認曾要求乙○○以系爭房地設定抵押向告訴人丙○○借款，然矢口否認有何偽造文書及使公務員登載不實之犯意，並辯稱：其不知此抵押設定未得甲○○同意云云。惟查：證人即被告乙○○於本院審理中證稱：「..因為票遺失，所以銀行的人叫我們到法院辦公示催告，還要拿出與票面金額相同的錢放在銀行擔保。所以就拿母親的房地去抵押。一個多月後，就找到那張支票，我母親就去法院撤銷公示催告，然後把設定給農民銀行的抵押權塗銷。當時這些文件都在我這裡，我有把這件事告訴賴先生。賴說要短期向朋友週轉，問我可否讓他向朋友週轉二、三個月。我那時想只有二、三個月，文件在我這裡，就直接答應讓他週轉，拿房地讓他設定抵押給朋友宋先生。（檢察官問：你要設定給宋時，有經過你媽媽同意？）沒有。（檢察官問：賴知不知道你未獲同意？）知道。（檢察官問：他對這事有何表示？）當初言明二、三個月。可是抵押設定給農民銀行是六個月。想說還款後再塗銷，這樣我媽就不會知道。（檢察官問：這些話是你自己想的，還是賴這樣跟妳說的？）戊○○跟我這樣說的。..... （法官問：當初為何不先問妳母親的意見？）在設定給農銀前，賴先生就向我提過這事。我問過我媽，但我媽不同意。後來發生支票遺失的事，所以賴才再跟我提到向朋友借錢的事。我想反正設定給銀行六個月，所以我就同意設定了。」等語明確（見本院卷第82頁以下），衡以被告乙○○與被告戊○○本無仇怨，雖因本件借款涉訟，但被告乙○○自白此部分偽造文書犯行，至於公訴意旨另認被告2 人涉犯之詐欺罪部分，若被告戊○○構成詐欺罪，則被告乙○○亦可能因具有共犯關係而成立詐欺罪，故誣指被告戊○○就抵押借款未得甲○○同意此事知情對於被告乙○○並無任何好處，其證詞當可採信。被告戊○○雖以前詞置辯，但房屋土地價值甚高，本不可能隨意為他人設定抵押，故證人乙○○證稱被告戊○○以「只借幾個月，反正農民銀行設定6 個月，在還款前塗銷母親不會知道等語」等語遊說其提供系爭房地設定抵押，其勉強同意等情，合於常情，被告戊○○之犯行亦堪認定。
三、按行為後「法律有變更」者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。本條係規範行為後新舊法比較適用之準據法，本身並無新舊法比較之問題，應先敘明。又新舊法比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年度刑事庭第8 次會議決議可資參照。本件被告行為後，刑法於95年7 月1 日修正施行，本院將本件所涉法條比較如下：
(一)被告2 人行為後，刑法第214 條使公務員登載不實罪罰金刑之上限並未因上開修正而變動，惟最低度刑部分，依修正前刑法第33條第5 款規定罰金為1 元以上，經折算為新臺幣後，為新臺幣3 元以上，而修正後刑法第33條第5 款規定罰金為新臺幣1000元以上，新舊法之刑度寬嚴有別，應為新舊法比較。比較之結果，新法之最低度刑較舊法為高，應以舊法有利於被告。
(二)被告2 人所犯偽造私文書及使公務員登載不實罪間，有方法目的之牽連關係，在刑法修正前，應依第55條後段之規定，論以牽連犯，並從重之行使偽造私文書罪處斷。刑法修正後刪除牽連犯之規定，需數罪併罰，兩相比較，自以舊法有利於被告。
(三)綜上所述，本件以舊法有利於被告，應適用修正前之舊法處斷。
(四)又刑法施行法雖增定第1 條之1 ，提高刑法分則編罰金刑之上限，然參諸本條立法理由：「……考量新修正之刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，爰為第
2 項規定。」，可知本條之規定，即在於避免就罰金之提高比較新舊法。且依本條規定，將罰金貨幣單位改為新臺幣，再予提高30倍，等於依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高10倍後，折算為新臺幣之金額，故實際上並無變更，而不在法律變更比較新舊法之列，本件自應逕行適用刑法施行法第1 條之1 ，附此敘明。
四、核被告戊○○、乙○○所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書、第214 條之使公務員登載不實罪。又偽造印文之行為係偽造私文書之部分行為，其偽造私文書之低度行為為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告等2 人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2 人利用不知情之代書偽造抵押權設定契約書，為間接正犯。渠等所犯上開行使偽造私文書與使公務員登載不實罪間，有方法目的之牽連關係，應依刑法修正前第55條後段之規定，論以牽連犯，並從重之行使偽造私文書罪處斷。爰審酌被告2人偽造抵押權設定契約書，致使公務員為虛偽不實之抵押權登記，影響地籍管理之正確性，亦對所有權人甲○○造成損害，且房屋土地價值高昂，被告2 人之犯行所造成之危險甚高，被告乙○○並未取得利益，且犯後尚能坦承犯行，被告戊○○否認犯行，及渠等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告犯罪時間在96年4 月24日前，亦無中華民96年罪犯減刑條例第3 條、第5 條所定不得減刑之情形，應依該條例第2 條第1 項之規定予以減刑。被告
2 人減刑後之刑度均在有期徒刑6 月以下，得易科罰金。而被告2 人行為時易科罰金之折算標準，經適用修正前刑法第
41 條 、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條之結果，最高得以銀元
300 元即新臺幣900 元折算1 日，依修正後之刑法第41條，則係以新臺幣1000元、2000元或3000元折算一日，比較結果，自以舊法有利於被告，應依舊法諭知易科罰金折算標準。偽造之抵押權設定契約書雖為犯罪所生之物，然已因行使而非被告2 人所有，無從諭知沒收，該契約書上之印文為真正之甲○○印章所蓋印，並非偽造之印文，亦不合刑法第219條沒收之要件，亦不諭知沒收，附此敘明。末按被告乙○○並無前科，素行良好，對本件犯行已坦白承認，顯有悔意，且其在本件犯罪中僅係出於幫助被告戊○○度過難關之善意，且並無犯罪所得，其惡性尚輕，經此偵審程序，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。
五、公訴意旨另略以：戊○○與乙○○意圖為自己不法之所有，明知乙○○之母甲○○並無資金需求、亦未同意將系爭房地為丙○○設定抵押權，竟以甲○○需款400 萬元，願以上開不動產作為擔保為由，向丙○○借款400 萬元，致丙○○陷於錯誤，而允諾借款，因認被告2 人涉犯刑法第339 條第1項支詐欺罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此觀最高法院76年台上字第4986號判例自明。訊據被告戊○○、乙○○均堅詞否認有何詐欺犯行，被告戊○○辯稱：其有清償借款之意，且為幫助被告乙○○塗銷抵押權，已清償本借款400 萬元，但因其先前另欠告訴人4 、500 萬元，故告訴人不願塗銷抵押權等語。被告乙○○則辯稱：被告戊○○稱借款幾個月就會還，其係信任被告戊○○等語。而公訴人認被告2 人涉犯前開罪嫌，無非係以告訴人丙○○之指述為其論據。經查：
(一)就本件借款人究竟為何人，告訴人於偵查中雖曾證稱係甲○○，但於本院審理中則證稱係被告戊○○向其借款，因其要求擔保，故以甲○○所有之系爭房地抵押（見本院卷第60頁以下），前後所述已有矛盾，參以告訴人丙○○與被告乙○○素不相識，而與被告戊○○有長期之金錢往來等情，應係被告戊○○自己向告訴人借款無訛，並未以甲○○需用款項之名義詐騙告訴人。
(二)又被告戊○○於借款後有清償告訴人400 萬元，業據告訴人陳述明確，並有還款收據影本附卷可按（見本院90年訴字第3449號民事卷宗第55頁），告訴人固於本院審理中證稱該
400 萬元係清償利息及先前借款，本案之400 萬元為最後一筆借款，並未清償，先前在82年底、83年左右，戊○○提供桃園之房屋土地抵押，其借給被告戊○○4 、500 萬，因係第二順位抵押權故最後未獲清償云云。然被告戊○○所有位於桃園縣桃園市○○段433 建號土地係於83年10月23日設定他項權利與告訴人丙○○，還在本件借款之後，有桃園縣桃園地政事務所網路申領異動索引存卷可查（見本院卷第128頁），且前開還款收據已載明係「清償前借款」，故告訴人所稱抵充利息及先前借款云云，尚嫌無據，被告戊○○辯稱其於本件借款後才提供土地抵押再向告訴人借款，應屬可信，其所清償之400 萬元應係償還本件借款，已足認定。
(三)是被告2 人並未以甲○○需借款為由施詐術，而該抵押權設定雖未經甲○○同意，然被告戊○○已加以清償，實難認被告2 人就本筆借款有何不法所有之意圖，是本件之證據尚不足使本院形成被告2 人犯詐欺取財罪之確信，復查無其他證據足使本院形成被告有罪之確信，揆諸前開法條及判例意旨，本應為無罪之諭知，然此部分若成罪，與前開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、第28條、第216 條、第210 條、第214 條，修正前刑法第55條後段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，修正前現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 張世賢
法 官 陳建和法 官 王奕勛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 5 月 14 日
書記官 林晏光附錄本案論罪科刑法條：
第216 條、第210 條、第214 條