臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度訴字第3722號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○指定辯護人 公設辯護人戊○○上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第21199號），本院判決如下：
主 文本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨係以：被告丙○○於民國96年7 月29日中午12時30分許，本與其父乙○○、母丁○○3 人同在其位於高雄縣○○鎮○○路56之7 號住處飲酒，嗣丙○○於酒後與乙○○發生口角，竟基於殺直系血親尊親屬之犯意，至廚房持菜刀1把至住處門外砍向乙○○之身體要害後枕部、後頸部等部位，致其受有後枕部撕裂傷11公分、後頸部撕裂傷13公分、左後肩撕裂傷8 公分等傷害，而認涉犯刑法第272 條第2 項、第1 項之殺害直系血親尊親屬未遂罪嫌。
二、公訴意旨認被告丙○○犯殺害直系血親尊親屬罪，係以「被告坦承有拿刀砍被害人，被害人的傷勢都在後肩、頸部位，又頸部是重要器官，若砍傷及大動脈可能危及人之生命，顯然有致人於死的故意」為其論據，且以被害人乙○○、證人丁○○於警詢時之證述、行政院衛生署旗山醫院（下稱旗山醫院）及財團法人義大醫院（下稱義大醫院）之診斷證明書各1 紙、現場照片5 張等證據資料相佐。訊據被告丙○○固坦承持菜刀砍傷其父乙○○，惟堅決否認殺害直系血親尊親屬，辯稱：其並無殺死乙○○之故意等語。
三、按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，乃以加害人有無殺意為斷，是法院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷，加害人使用之兇器及被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人使用之兇器、下手情形如何，及被害人所受之傷勢，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院20年非字第104 號、44年台上字第373 號、78年台上字第5216號判例參照）。
四、經查：㈠被害人乙○○於96年7 月29日中午12時30分許受傷後，係先
被送往旗山醫院急救縫合，再於同日下午3 時11分許轉診至義大醫院急診，並於翌日下午3 時10分出院，此有旗山醫院之診斷證明書、義大醫院檢附之病歷資料、急診護理記錄單及診斷證明書各1 份在卷足參（見偵卷第23至50頁）。而被害人於案發當時雖受有上開「後枕部撕裂傷11公分」、「後頸部撕裂傷13公分」、「左後肩撕裂傷8 公分」等傷害，然並未發生血胸、氣胸，頸椎骨亦無明顯脫位或骨折，且無傷及大動脈及骨頭之情況，此則有旗山醫院96年10月22日旗醫病字第0950000956號函及病歷摘錄報告及義大醫院96年10月24日義醫字第09601422號函各1 份在卷足徵（見本院卷第29至31頁），得見被害人的傷勢雖係在後肩、頸部位，但並未傷及大動脈血管及骨頭。而被告丙○○正屬青壯之年，若其有意致被害人於死，持菜刀由上往下砍殺被害人，則被害人所受傷勢實絕非僅此而已，且被害人亦絕無可能經縫合傷口後，隔日即能出院返家，故可知本案被告出刀時並未極用力，且受傷之部位及實際造成之傷害均無致命之可能性。
㈡又證人即被害人乙○○於本院審理時具結證稱：「我們兩人
跟我太太本來在客廳吃飯，吃完飯後有喝酒，被告剛好要外出，我跟他講說要至少穿件衣服，結果兩人就吵起來，被告就突然跑去廚房，拿了壹把菜刀，又跑回客廳，他去廚房拿刀之前我在客廳，雖然有大聲罵他，但當時被告還沒有拿刀子，被告拿菜刀出來的時候，我跟我太太還坐在客廳，他拿菜刀回來客廳之後，我當時不知道他手上有拿菜刀，我還是持續在罵他，我當時還是坐在客廳，被告就站在我旁邊，我繼續罵他，結果被告就砍我。當時感覺被告是站在我旁邊，我是坐著的，被告應該是從廚房出來之後過一陣子才砍我的，我感覺到我被砍第一刀之後，我就站起來，結果沒想到又中了第二刀，第二刀應該是我站起來的時候去自己劃到的，第二刀我站起來時，刀子是在我頭上方，第二刀應該是被告劃了第一刀之後，來不及把刀伸遠，結果又劃到第二刀的。第一刀是應該是在肩膀部位，之後我站起來後撞到頸部那一刀，最後才是肩胛骨那一刀，為何會中三刀我也不清楚。當時，我太太也在現場，她有拉被告，我當時已經流血受傷了，我並沒有還手打被告，也沒有大力推被告，被告停手應該不是我制止他的關係。」等語，核與證人丁○○具結證稱：「我們3 人在客廳吃飯喝酒，後來我們說要出去，因為當時被告打赤膊就要出去，我先生叫他穿件衣服，結果就吵起來了，後來被告就跑到廚房去了，那時我人在客廳，被告從廚房出來以後，因為我不是面向被告，不知道他有拿刀子，我發現我先生流血之後，才發現被告有拿菜刀，第一刀如何揮刀的我真的不知道，我發現我先生流血之後，被告並沒有在繼續砍了，當時他們兩人並沒有打架，我並沒有跟被告搶菜刀，也沒有注意到是否有人把菜刀搶下來，我也沒有看到我先生有無跟被告搶菜刀，我發現我先生流血之後，並沒有注意被告有無繼續拿著菜刀，當時因為我先生已經流血了，就趕快拿毛巾壓著我先生的傷口，那時被告也在旁邊幫忙，周銘祥（即被告之弟）那時也有過來幫忙，應該沒有人把被告拉住。」等語相符，足以憑信。準此，足認被告手持菜刀砍擊乙○○之際，乙○○係徒手且未與被告爭奪行凶所用之菜刀，故設若被告確有意致被害人於死，實有機會，然被告並未為之，於行凶後即自動停手，甚至在旁幫忙將被害人止血急救，是被告當無致被害人於死之故意可言。
㈢再以，被告並無任何前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案
紀錄表在卷可佐，其應非生性凶殘之人；又本案係因家庭成員用餐飲酒之際，突因意見不合所起之爭執，彼此間實無深仇大恨，衡情被告應無致被害人於死之必要，故被告應乏殺人之動機。
㈣綜上，被告於案發當時雖砍傷被害人，但應無致被害人於死
之故意，且難遽認被告原本即有殺人之動機存在，又綜合前述被害人傷勢輕重程度、被告下手情形、砍擊之力道、行為時之態度、傷痕之多寡、攻擊後之後續動作等，可認被告之前開行為與意在取人性命之殺人行為顯屬有間，依據前開判例意旨，尚不能認定被告有何殺人之直接或間接故意，本於罪疑唯輕原則，至多僅能認定被告知悉所持菜刀鋒利，對他人人身安全有高度之危險性，仍於上開衝突間持之砍擊被害人，致其受有前開之傷勢，而有傷害之故意。從而，僅能認定被告對於被害人所為犯行，應負刑法之傷害罪責。又被告與被害人間具直系血親關係，係家庭暴力防治法第3 條第3款所定之家庭成員，所犯亦屬家庭暴力防治法第2 條第2 項之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰責之規定，因此，應僅依刑法第280 條傷害直系血親尊親屬罪論處。
五、按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第3 款、第307 條定有明文。又按對於直系血親尊親屬，犯第277 條之罪者，加重其刑至2 分之1 ，刑法第280 條定有明文，然既係加重其刑，而所犯者如係第277 條第1 項之罪，須告訴乃論，又係以罪而不以刑為準，則對於直系血親尊親屬犯刑法第277條第1 項之罪，自亦在告訴乃論之列 (最高法院19年上字第1962號判例、80年度臺上字第3149號判決意旨參照)。
六、按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官如以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由，逕依刑事訴訟法第303條第3 款諭知不受理判決即可，無適用同法第300 條之餘地，最高法院47年度台上字第41號判例、41年度台上字第567號、71年度台上字第6600號判決意旨均可參照，本件公訴人起訴被告殺害直系血親尊親屬未遂部分，雖經本院認應屬傷害直系血親尊親屬罪，然因未據告訴，本院應為公訴不受理諭知，故亦無變更法條之適用，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第303 條第3 款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 6 日
刑事第十二庭 審判長法 官 洪碩垣
法 官 施介元法 官 葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 12 月 6 日
書記官 李柏親