臺灣高雄地方法院刑事裁定 96年度訴字第4393號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
戊○○上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第22539、26762號），本院判決如下：
主 文丁○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之臨檢燈遙控器壹個及民國96年8 月1 日之日報表壹張均沒收。戊○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之臨檢燈遙控器壹個及民國96年8 月1 日之日報表壹張均沒收。
事 實
一、丁○○係址設高雄市○○區○○○路○○○ 號之金典美容名店（起訴書誤載為「金典護膚美容廣場」）之實際負責人（登記負責人係己○○），於民國96年6 月25日受讓該店，先行籌備整修，嗣於96年8 月1 日22時許，與戊○○共同基於意圖使成年女子與男客為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，僱請戊○○負責外場接待客人，另以每月底薪新臺幣（下同）2 萬元之代價，容留已成年之乙○○於店內擔任女服務生，於96年8 月1 日22時許，適有男客丙○○欲與女子性交易而進入該店詢問，戊○○在一樓指引招呼丙○○，將丙○○至二樓包廂內，媒介並容留乙○○向丙○○介紹性交易方式為每節60分鐘，1 節代價700 元，基本消費為2 節，若欲「半套」手淫服務，亦即由乙○○以手及身體其他部位按摩揉搓丙○○之生殖器直至射精之猥褻行為，須另加收
600 元之服務費用。嗣於同日23時50分許，乙○○對丙○○為裸體全身按摩，並愛撫其陰莖，丙○○則以手伸入乙○○之衣服內搓摸乳房之方式為猥褻行為時，即為警搜索查獲，並扣得丁○○所有之臨檢燈遙控器1 個及96年8 月1 日之日報表1 張。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、有關證據能力之說明：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。經查：本件證人乙○○、丙○○於偵查中向檢察官證述有於上開時、地從事猥褻行為之事實，此部分亦為被告丁○○、戊○○所肯認，且證人陳述均經全程錄影，本院審酌證人於偵查中證述時之外部附隨之環境或條件，即其當時陳述時之偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況（最高法院96年台上字第3070、5559號判決參照），是認上開陳述均具有證據能力。
(二)被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。查證人乙○○、丙○○於警詢之陳述，核與審判中相符，依前開說明，應以審判中所述作為證據，其二人於警詢所述應無證據能力。
(三)本件扣得96年8 月1 日之日報表1 張及卷附之金典美容名店營利事業登記證、讓渡證書、高雄市政府警察局督察室維新小組搜索扣押筆錄，公訴人及被告均同意作為證據，本院審酌該書面陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認上開陳述均具有證據能力。
二、得心證之理由：
(一)訊據被告丁○○坦承有於上開時、地，開設金典美容名店，及商請戊○○幫忙經營，並讓乙○○於店內擔任女服務生；被告戊○○坦承有於上開時、地，協助丁○○看管該店並應徵乙○○之事實。惟均矢口否認有何上開犯行，被告丁○○辯稱：伊頂讓該店後，欲從事美容事業，並沒有媒介色情行為，因為營利事業登記證尚未更名登記，伊頂讓時想要把房間及裝潢改過，因資金問題還沒有改，所以房間內還有警示燈云云；被告戊○○辯稱：丁○○頂讓店面後，還在籌備中，伊只是去幫忙，本件乙○○及丙○○從事色情交易，是乙○○自己私人的行為，與伊無關云云。經查：
１、被告丁○○自96年6 月25日起擔任金典美容名店之負責人，而男客丙○○於同年8 月1 日22時許，前往上址消費，經被告戊○○帶領進入該店2 樓房間內，安排乙○○替丙○○服務，並由乙○○向丙○○介紹上開性交易方式、時間及代價，嗣乙○○對丙○○為裸體全身按摩，並愛撫其陰莖，丙○○則以手伸入乙○○之衣服內搓摸乳房之方式為猥褻行為，並為警執行搜索勤務查獲等情，業據證人乙○○、丙○○於檢察官偵查及本院審理中證述甚詳，復有營利事業登記證、讓渡證書、高雄市政府警察局督察室維新小組搜索扣押筆錄、現場查獲照片16張在卷可稽，並扣得臨檢燈遙控器1 個及96年8 月1 日之日報表1 張可資佐證。
２、證人乙○○雖於本院審理時證稱：伊跟客人（即丙○○）說公司沒有從事色情，客人要求伊做，並說要加4 百元，請伊幫他做半套，因為他一再要求，伊才答應，伊知道公司不能從事性交易行為，如果查獲會被公司開除，伊也領不到錢，但是因為幫客人作指壓，已經按摩一個小時，伊怕客人不給錢，而家裡缺錢，所以才與客人性交易等語（見本院96年12月19日筆錄第8 、9 頁）。惟查，證人丙○○業於本院審理時證稱：伊到該店時戊○○就帶伊上樓，伊沒有要特定小姐服務，但確定是在包廂內與小姐講收費方式，但忘記多少錢，開始進到包廂內就有講到消費方式，也有說按摩私處時要再加消費金額等語（見本院上開筆錄第5 至7 頁）。衡諸證人乙○○本身即為提供半套性交易服務之人，且係透過被告戊○○應徵而受僱於被告丁○○，是證人乙○○之證述過程，難免有卸免己責，並有迴護被告之動機存在。反觀證人丙○○與被告丁○○、戊○○素不相識，且無仇隙，應無蓄詞誣攀被告之理，況丙○○證述其於查獲時與乙○○有從事上開猥褻行為，依社會一般評價尚非名譽之事，自以無利害關係證人丙○○之前開證述，較為可信。是本件證人乙○○證稱伊幫丙○○作指壓，已經按摩一個小時，怕客人不給錢，而家裡缺錢，所以才與客人性交易乙節，顯屬迴護被告之詞，不足採信。
３、再佐諸本件查獲時，店內房間內之警示燈業已亮起，有現場照片1 張在卷可稽，並扣得臨檢燈遙控器1 個可資佐證。證人丙○○復證稱：警察入房搜索前，房間內臨檢燈有亮，小姐（即乙○○）叫伊快把衣服穿起來，小姐撲過去擋門時，警察就來了，進來時小姐與伊都在房間內等語（見本院上開筆錄第7 頁）。查本件如非須密切注意員警是否隨時會前來取締，並藉警示燈警示店內之服務人員中止「半套」性交易等不法犯行，何須於店內耗資設置該等燈座，並維持在均堪使用之狀態，益徵被告二人原即明知店內之房間存有「半套」之性交易情事，且猶容留店內女服務生乙○○，並媒介來店消費之男客，在店內包廂為猥褻行為。再由被告二人甘冒為警查緝之風險，而為前開媒介、容留猥褻行為，也足推認該等行為顯有利益可圖。是被告丁○○辯稱因為營利事業登記證尚未更名登記，伊頂讓時想要把房間及裝潢改過，因資金問題還沒有改，所以房間內還有警示燈乙節，顯悖於常情，要無足取。
４、本件證人丙○○另證稱：伊前往該店時，事前大致瞭解，朋友跟伊說半套加壹仟元等語（見本院上開筆錄第7 頁）。是被告丁○○開設之金典美容名店，於查獲前已有從事性交易之情事。再就卷附讓渡證書觀之，被告丁○○係以15萬元之代價頂讓金典美容名店，衡諸經驗法則，被告丁○○既為直接承受該店經營盈虧之實際負責人，應有長久經營、獲利之期待，如非經其事先之授意、指示，被告戊○○斷無擅自決定店內警示燈維持運作之可能。又乙○○如僅係店內之美容師，亦無自行在店內為客人從事額外之性交易服務，而甘冒被公司查覺開除風險之必要；是被告丁○○、戊○○所辯本件係美容師乙○○之個人行為乙節，亦不足採。
５、綜上所述，被告丁○○、戊○○上開所辯，顯與常情有違，均係卸責之詞，不足採信。被告丁○○、戊○○共同基於使女子乙○○與丙○○為猥褻之犯意聯絡，媒介並容留乙○○與丙○○為猥褻行為，且被告丁○○、戊○○為此媒介、容留之行為，意在於向男客收取性交易之費用後，由小姐分得
400 元，餘歸由負責人即被告丁○○所得，受僱之戊○○則按月支薪，彼等營利之意圖亦得以認定。本件事證明確，被告二人犯行應堪認定。
三、論罪科刑及沒收：
(一)核被告丁○○、戊○○所為，均係犯刑法第231 條第1 項意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。被告意圖使女子與他人為猥褻之行為，雖先後有媒介、容留以營利之行為，惟各該行為間，有時間先後之階段關係，其媒介之前階段行為應為容留之後階段行為所吸收，不另論罪。被告丁○○、戊○○就上開犯行間，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。公訴意旨雖認本件有意圖使女子與他人為性交行為，惟本件證人乙○○自警詢、偵訊及本院審理中均否認與丙○○有何性交行為；證人丙○○於偵查中亦僅證述「好像有」將手伸到乙○○之陰道內（見偵卷第11頁筆錄），自難僅憑證人丙○○之指證，而遽認本件乙○○與丙○○有從事性交之行為之事實，此部分公訴意旨容有誤會，併此敘明。
(二)被告戊○○前因詐欺案件，經本院判處有期徒刑3 月確定，於95年10月20日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告二人均否認犯罪，犯後態度不佳，又本件僅查獲容留猥褻行為一次，雖影響社會風氣，然其所容留之對象為有思辨能力之成年人，所造成之危害有限，被告丁○○係經營負責人，被告戊○○係受雇之人且係累犯等一切情狀，爰均量處如主文所示之刑，另審酌被告二人經濟狀況，併均諭知易科罰金以新台幣1,000 元折算1 日之折算標準。
(三)扣案臨檢燈遙控器1 個及96年8 月1 日之日報表1 張均係被告丁○○所有，業據被告丁○○供承在卷。臨檢燈遙控器係控制店內房間之警示燈，警示店內之服務人員中止性交易不法犯行；96年8 月1 日之日報表，其內容為查獲當天乙○○有在店內服務之營業事項，均係供本件犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。又本於共同正犯責任共同之法理，於被告戊○○所犯之罪亦應併為沒收之諭知，附此敘明。至於扣案之96年7 月31日之日報表1 張，其內容並非本件犯罪查獲當天之營業情形，難認係本件犯罪所用之物，爰不另宣告沒收。
貳、不另諭知無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○、戊○○自民國96年6 月25日起至同年8 月1 日查獲前為止，共同於上址意圖營利，媒介、容留女子與不特定男客人為猥褻行為。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告丁○○、戊○○自96年6 月25日起至同年8月1 日查獲前為止之期間，有使女子與他人為猥褻行為之事實，無非係以被告丁○○於96年6 月25日起至同年8 月1 日查獲前為止，係金典美容名店負責人為其論據。惟本件並無其他積極證據，足認被告二人有何公訴意旨指稱此部分之犯行。此部分既屬不能證明，本應為無罪之諭知；然起訴意旨認此部分如成立犯罪，因與上開論證屬實之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪部分，係屬有裁判上一罪之集合犯關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法28條、第231 條第1 項前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 2 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李殷君法 官 蘇揚旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 1 月 9 日
書記官 莊正彬附錄法條：
刑法第231條第1項：
（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。