臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度訴字第4920號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丑○○
子○○選任辯護人 黃順天律師被 告 乙○○選任辯護人 陳建誌律師
王叡齡律師被 告 癸○○選任辯護人 黃順天律師上列被告因違反礦業法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第29727號），本院判決如下：
主 文丑○○、子○○、乙○○、癸○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丑○○係設於高雄市○○路○○○ 號新垚磊企業有限公司（下稱新垚磊公司）之實際負責人，其與佰信企業有限公司（下稱佰信公司）負責人巳○○，於民國95年1 月1 日訂立土石買賣契約書，約定自95年1 月至95年12月由新垚磊公司出售土石予佰信公司，且以位於高雄縣阿蓮鄉崗山村95-2號環球水泥股份有限公司（下稱環球水泥公司）阿蓮廠為交貨地點。詎被告丑○○、子○○明知高雄市○○區○○○路友成巷1 之16號旁駱駝山山坡地（地號：高雄市○○區○○段○○○ ○號，所有權人：高雄縣農會）係石灰石礦區，而石灰石礦係礦業法第3 條第1 項第58款列管之法定礦種，該地並係經濟部礦務局公告之石灰石礦保留區，且未經主管機關即經濟部礦務局核准取得礦業權，不得私自採礦，竟與被告癸○○、乙○○以及綽號「赤牛」、「強哥」但真實年籍不詳之成年人共同基於未依礦業法取得礦業權而私自採礦，且意圖為自已或第三人不法之所有之犯意聯絡，知悉石灰石可供作水泥原料，將之販售予水泥廠即有利可圖，由被告子○○以日薪新台幣（下同）8,000 僱用被告癸○○負責挖採礦石工作，並由被告乙○○負責記錄運送礦石之砂石車車號及給予砂石車駕駛運送證明，再透過「赤牛」、「強哥」利用無線電呼叫僱用不知情之李全達、陳文傑、陳勝乙、甲○○、吳再明、戊○○○、塗勝雄及其他不知情之砂石車司機分別駕駛車牌號碼00-000、OQ-378、142-HS、XN-416、655-GM、NJ-119、X2-969、X3-701、998-GP、GW-35
9 、X5-659、3K-675、770-HS、XO-656、NM-345、SN-598、JH-603、WI-520號砂石車，將竊取之石灰石載運至環球水泥公司阿蓮廠，以每公噸300 元之代價售予佰信公司，佰信公司再售予環球水泥公司阿蓮廠。總計私自採礦區域長約50公尺、寬約20公尺、高2 至4 公尺，竊取之石灰石總噸數為70
8.19公噸，總價值212,457 元。嗣於同年月11日10時30分，被告癸○○正採取石灰石，被告乙○○則持無線電在旁聯絡時，為警當場查獲，並扣得挖土機1 輛、無線電對講機1 台、電腦1 台、土石出貨簽單2 本等物。因認被告丑○○、子○○、乙○○、癸○○均涉犯刑法第320 條第2 項竊佔罪、第320 條第1 項竊盜罪、礦業法第69條第1 項之私自採礦罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。又按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。
三、證據能力之判斷：㈠按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、
證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦均得為證據，刑事訴訟法第15
9 條之4 第1 、2 款定有明文。查卷附之土地所有權狀影本，為公務員職務上做成之證明文書；環球水泥公司95年11月
9 日石灰石進貨資料及噸數表影本，為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書。且經查上開文書均無顯不可信之情況，均應具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。經查：
1.本案所引用證人李全達、陳文杰、陳勝乙、甲○○、涂勝雄於警詢之證述，及經濟部礦務局96年1 月11日礦局行一字第09600040340 號函文，經濟部礦務局會同其他單位勘察現場之勘察報告書及勘察照片，高雄市政府建設局96年
1 月22日高市建設一字第0960001218號函文，高雄市政府地政處前鎮地政事務所96年1 月12日高市地鎮二字第0960000439號函文等件，為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159 條之1 至之4等4 條規定情形，經被告及辯護人同意引用作為本案證據。
2.本案所引用證人辰○○、吳再明於警詢中之證述，及其他屬於傳聞證據之書證，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第
159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見，本案檢察官、被告、辯護人當事人均已知上述證據乃屬傳聞證據，復迄至言詞辯論終結前均未對該等證據聲明異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力。
3.本院審酌上開各該傳聞證據作成時之狀況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並無不宜作為證據之情形，應認以之作為證據為適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
四、公訴意旨認被告等人涉犯前揭詐欺取財罪嫌，無非係以：被告癸○○、乙○○於警詢、偵查中之供述，證人即高雄縣農會職員己○○於警詢之證述，證人即查獲員警丁○○之證述，證人李全達、陳文杰於警詢、偵查中證述，證人陳勝乙、甲○○、戊○○○、涂勝雄於警詢之證述，證人巳○○於偵查之證述，及以下各該書證及物證：1.經濟部礦務局96年1月11日礦局行一字第09600040340 號函、經濟部礦務局會同其他單位勘察現場之勘察報告書及勘察照片，2.高雄市政府建設局96年1 月22日高市建設一字第0960001218號函、高雄市政府地政處前鎮地政事務所96年1 月12日高市地鎮二字第0960000439號函，3.環球水泥公司阿蓮廠96年5 月9 日環阿總字第02 1號函，4.現場照片8 張5.扣案之土石出貨簽單2本、計算機1 臺、無線電對講機1 臺、挖土機1 臺，為其主要之論據。
五、訊據被告丑○○、子○○、乙○○、癸○○均堅決否認有何竊盜、竊佔、違反礦業法之犯行。又各該被告之辯解如下：
1.被告丑○○辯稱：伊完全未參與本案，伊當時是在花蓮東南水泥廠礦區工作，當時寅○○打電話給伊，說有一個朋友午○○在整地，有一些土石應該可以交水泥廠，問伊是否可幫忙，伊即表示同意，並說等伊回高雄當面談，95年11月6 日到7 日伊回到家，早上約8 、9 點午○○與一位陳先生到伊家，伊問午○○該批土石是否是合法的，午○○說合法，伊就跟午○○說可以拿伊公司的四聯單使用，另伊向午○○表示運輸的部分可由伊朋友卯○○幫忙叫砂石車，伊就撥打電話予卯○○，要卯○○自己去找午○○談。故本案實際上將前揭土地上之土石運往環球水泥公司之人應為午○○等語。
2.被告子○○辯稱：伊為水庫段286 地號土地旁佛濟宮之乩童，伊為了要擴大寺廟興建停車場、香爐，就向辰○○承租該土地，伊不清楚該土地是農會所有，伊開挖該筆土地的目的是為了要整平地基，並非要採礦，於案發時有一位蘇姓男子來到佛濟宮，見到現場挖出的土石，問伊是否可以將土石都交給他處理，到現場載運土石之砂石車都是該男子找來的，伊並無販賣行為等語。
3.被告乙○○辯稱：伊只是前往佛濟宮拜拜的香客，案發當天是因為好奇，才過去拿無線電把玩，伊並未在現場以無線電指揮砂石車出入，及做相關登記工作等語。
4.被告癸○○辯稱：伊只是受雇於子○○在現場挖掘石灰石，並不知道挖出是否為石灰石礦，也不知道子○○有無權利在該處挖掘土石，子○○只說要在該處整地蓋停車場等語。
經查：
㈠被告丑○○係址設於高雄市○○路○○○ 號新垚磊企業有限公
司之實際負責人；又被告丑○○與佰信公司負責人巳○○，於95年1 月1 日訂立土石買賣契約書1 紙，約定由新垚磊公司供應一般工程之廢棄土石予佰信公司，供貨期限自95年1月至95年12月，並約定以位於高雄縣阿蓮鄉崗山村95之2 號環球水泥公司阿蓮廠為交貨地點等節，均為被告丑○○坦認在卷，且有買賣契約書影本1 份在卷可證（見偵卷第91頁），上開事實自堪認定。
㈡又高雄市○○區○○○路友成巷1 之16號旁駱駝山山坡地（
地號為「高雄市○○區○○段○○○ ○號」）所有權人為高雄縣農會，且前臺灣省政府建設廳於86年12月23日公告將林園鄉竹坑地方暨高雄市小港區中林地方共89.2488 公頃土地劃定為石灰石礦國家保留區，前揭土地位於公告劃定之石灰石國家保留區範圍內等事實，亦均為被告所不爭執，且有土地所有權狀影本1 紙、經濟部礦務局提出之臺灣省政府建設廳86年12月11日經（86）礦字第86037751號函文、臺灣省政府建設廳86年12月23日86建礦字第034413號公告、臺灣省礦務局86年12月11日經（86）礦字第86039139號函文、高雄市政府建設局86年12月18日86高市建設一字第90037 號函、臺灣省高雄縣林園鄉竹坑地方暨高雄市小港區中林地方石灰石礦國家保留區礦區圖、高雄市○○區○○○路友成巷1 之46號違規地點正射影像資料（衛星空照圖）各1 份在卷可證（見偵卷第55至63頁），故此部分之事實亦堪以認定。
㈢被告子○○為高雄市○○段○○○ ○號土地旁「佛濟宮」之乩
童，從95年11月4 日起，即以日薪8,000 元僱用被告癸○○負責在前揭水庫段286 號土地進行挖掘工作等事實，分別為被告子○○、癸○○坦認在卷，被告癸○○於本院審理時更以證人身份作證，證稱：伊為佛濟宮香客，子○○問伊職業為何，伊說在開挖土機，子○○表示廟旁邊有土地要整平，請伊開挖土機整理一下，算是替廟裡服務，工資算便宜一些，子○○雇用伊是11月4 、5 、6 日，前2 天半伊都有到場，但不是由伊開挖土機，後來挖土機故障，就停下來修理，95年11月9 日查獲當天是伊自己去開挖土機的等語明確（見本院卷第276 之17、276 之18頁），被告子○○亦以證人身分作證，證稱：伊請癸○○到現場幫忙整理，從95年11月4日開始整地，11月6 日怪手壞掉，只施做4 小時，停工到11月9 日，至於11月9 日癸○○做2 小時，就算是幫忙廟裡工作，奉獻給廟裡的等語明確（見本院卷第276 之13、276 之
14、276 之16頁），此外，尚有估價單3 紙在卷可佐（見本院卷第139 頁）。又至95年11月9 日，有真實姓名、年籍不詳，綽號「赤牛」、「強哥」等人利用無線電呼叫砂石車司機李全達、陳文杰、陳勝乙、甲○○、吳再明、戊○○○、塗勝雄及其他砂石車司機分別駕駛砂石車，前往上揭水庫段
286 地號土地，將被告癸○○挖出之土石載運至環球水泥公司阿蓮廠交貨等事實，亦均為被告4 人所不爭執，並經證人李全達、陳文杰、陳勝乙、甲○○、吳再明、塗勝雄分別於警詢中證述明確（見警二卷第4 至15頁），及證人戊○○○於本院審理時證述屬實（見本院卷第276 之6 至276 之9 頁），並有新垚磊公司土石出貨簽單影本27紙在卷可參（見警卷第22至48頁），故此部分之事實亦堪認定。
㈣再本案從前揭水庫段286 地號土地運至環球水泥公司阿蓮廠
之土石，實際上是先以新垚磊公司名義交貨予佰信公司，由佰信公司以前開於95年1 月1 日與新垚磊公司簽立之土石購買契約收購，又佰信公司則以總重729.09公噸，每公噸245元，總價為178,627 元計價，另外加百分之5 營業稅，總計支付價款187,558 元予新垚磊公司等事實，為被告丑○○供述明確，並經證人巳○○於審判中證述屬實（見本院卷第26
8 至271 頁），且有上開新垚磊公司土石出貨簽單影本27紙、新垚磊公司開立予佰信公司之三聯式統一發票影本、佰信公司匯款187,500 元予新垚磊公司之匯款單影本、新垚磊公司帳號0000000000000 號帳戶存摺交易明細表影本在卷可參（見偵二卷第95頁，本院卷第121 頁）。又上開土石再由佰信公司售予環球水泥公司阿蓮廠，環球水泥公司阿蓮廠以總噸數為708.19公噸，每公噸300 元計價，總計支付價款212,
457 元予佰信公司等事實，有環球水泥公司阿蓮廠96年5 月
9 日（96）環阿總字第021 號函文及函附95年11月9 日石灰石進貨資料及噸數表影本1 份、地磅紀錄單影本26紙、石灰石供料契約書影本等件在卷可參（見偵二卷第83、84，86至94頁），是亦足認定此部分之事實。
㈤此外，被告子○○雇用被告癸○○於前揭水庫段286 地號土
地違規開挖之土地面積為1,694 平方公尺，開挖範圍長約50公尺，寬約20公尺，高度則為2 至4 公尺，挖掘之土石含法定石灰石礦物成分等事實，有高雄市政府地政處前鎮地政事務所96年1 月12日高市地政鎮二字第0960000439號函文及函附挖掘範圍圖說，經濟部礦務局96年1 月11日礦局行一字第09600040340 號函附會勘紀錄、現場照片6 張在卷可證（見警二卷第26至32頁）。又本院為查明關於經濟部礦務局人員於96年1 月4 日前往前揭水庫段286 地號土地會勘之情形，及認定該地開挖土石範圍內含有石灰石之依據，依職權傳喚證人即當日前往現場會勘之經濟部礦務局人員辛○○、庚○○到庭，證人辛○○證稱：其畢業於台北工專礦業工程科，自70幾年起，即在礦務局任職至今，其當時有到本案水庫段
286 地號土地勘查，當時會去該現場，是因為該地點有不法業者盜取石灰石、土石，並將事業廢棄物掩埋，因此高雄市政府建設局判斷有違反礦業法之可能，函請礦務局就礦業法的部分辦理；當天前往現場，主要勘查有無違反礦業法第69條規定私自採礦部分，以及認定是否為礦物；當天勘查結果依據其經驗判斷，發現有土石及石灰石之成分，當天有從外觀現場挖出之土石判斷含有石灰石的成份，依外觀及產狀可以判斷，石灰石是由碳酸鈣（CaCO3） 組成的沉積岩，具有化學成分及特性，一般來說石灰岩遇到鹽酸會起泡沫，依據現場的外觀及產狀可以判斷是石灰石，因為與土石有明顯不同，另外還有從照片上比對，這是根據圖片以及其等以前在大小岡山現場實際檢查的經驗判斷，其可以確認現場開挖之土石確有石灰石之成份等語（見本院卷第232 至234 、237頁）。證人庚○○則證稱：其為私立大漢工商專科學校畢業，從80年10月起任職於礦務局，96年1 月4 日，其有會同高雄市政府承辦人員、警員一起到高雄市○○○路友成巷1 之46號旁土地勘查，該勘查地點是駱駝山，當地石灰石的附存物是由貝殼化石沈積而成的礦物，可以由產狀及附存物判斷，會有珊瑚類及貝殼化石附存在裡面，肉眼可以看得很清楚；石灰石的主要成分為碳酸鈣（CaCO3） ，以簡易化學方式檢驗，加鹽酸會有劇烈的氣泡反應，一般土石則不會有這樣的反應，但是依經驗法則就產狀及原生附存地點，也可以以肉眼分辨石灰石及土石等語（見本院卷第240 、241 頁），而據證人辛○○、庚○○庭提由經濟部礦務局編篡之「臺灣主要礦物及岩石」手冊關於「石灰石」之記載：「主要由碳酸鈣組成的沈積岩... 石灰石在海洋中沈積數量最大，如海水蒸發，鈣離子濃度增高可使碳酸鈣開始以無機作用產生石灰石，或由各種海洋生物（珊瑚、有孔蟲、貝殼、藻類）遺骸堆積而成。」（見外放證物），與證人辛○○、庚○○所述相符，又本院檢視上開現場照片，發現當時現場挖出之石塊上珊瑚礁岩及貝殼化石痕跡清晰可辨（見證人庚○○庭呈編號1 照片，本院卷第221 頁）。又查佰信公司與環球水泥公司阿蓮廠於95年8 月9 日簽訂有「石料供給契約書」1 份，合約中約定：「收購貨品為石灰石，價格為每公噸300 元（不含稅），交貨地點為環球水泥公司阿蓮廠，品質驗收則根據買方化驗結果為準，『CaCO3 （碳酸鈣）≧82% 、MgO（氧化鎂）≦2.2%，CaCO3 低於82 %之際價方式＝當日進廠量×當日CaCO3%/82%×價格』，水分需小於9%，水分超出9%部分之重量應予扣除，扣除量為：當日進廠量×（水分%-9%），交貨日期係自95年8 月起至95年12月」等文字（見偵二卷第94頁），而上開合約書記載與前述環球水泥公司阿蓮廠為當日進貨之土石以每公噸300 元計價支付予佰信公司一情相同，足見當日佰信公司出貨予環球水泥公司阿蓮廠之土石係適用上開「石料供給契約書」規範，且於扣除不良成分之後，剩餘708.19公噸經環球水泥公司化驗結果，符合上揭契約書中對於石料中應含有碳酸鈣成分百分之82以上，氧化鎂成分則應小於百分之2.2 之要求。綜上，被告子○○、癸○○於前揭水庫段286 地號土地挖掘之土石主要為石灰石礦，屬於礦業法第3 條第1 項所定法定礦種之事實，即堪確認。
㈥本案前開於水庫段286 地號土地挖出之土石，固然係使用新
垚磊公司之四聯單（土石出貨簽單），而由新垚磊公司出貨予佰信公司，再由佰信公司轉售予環球水泥公司阿蓮廠，然查，該批新垚磊公司出貨之土石，實係由午○○向被告丑○○借用新垚磊公司名義出貨一節，業經被告丑○○陳述明確，又經本院傳喚證人午○○到庭，其於本院審理時證稱：伊是95年11月8 日透過寅○○介紹才認識丑○○，是因為案發現場有一間廟，當天伊去拜拜，遇見子○○說有一堆土不知道要如何處理，伊說這方面伊有接觸過，子○○就說這些土要給伊，叫伊自己開車來載運出去；伊就打電話詢問寅○○說伊那裡有一些別人整理出之廢土，有無地方可以回填，之後寅○○才打電話予丑○○，要丑○○幫忙伊處理這些廢土，後來寅○○又將丑○○之電話交給伊，伊打電話約丑○○，與丑○○碰面商談此事，伊與丑○○協議要丑○○幫忙處理該批土石，約定載運1 噸土丑○○要給伊220 元，但須扣除運費，該批土石後來都賣給環球水泥公司等語（見本院卷第243 至245 頁），經核與被告丑○○之辯解大致相符。再寅○○午○○確實曾透過寅○○介紹，聯絡被告丑○○，請被告丑○○為其處理土石一節，亦經證人寅○○於本院審理時證稱：伊認識丑○○與午○○2 人，午○○跟伊說有一些廢土要處理，請伊幫忙處理，伊說伊有一個朋友丑○○比較有辦法處理，就跟午○○說要午○○去找丑○○幫忙處理，因為當時伊人是在臺北，伊有將丑○○的電話交給午○○，至於午○○有無撥打電話予丑○○，伊就不清楚了，伊會介紹午○○給丑○○，是因為丑○○在高雄做土方買賣，伊認為丑○○、午○○都是朋友，有廢土要賣伊就介紹丑○○去買等語明確（見本院卷第255 、256 頁）。另查證人卯○○於本院審理時證稱：伊綽號叫「小老虎」，職業為聯結車、砂石車司機，伊認識午○○、丑○○，午○○是伊載土方時有聽過他的名字，不是說很認識，丑○○有在做土方，都叫伊幫他叫車子載貨，伊知道95年11月9 日有人在高雄市○○區○○段○○○ ○號挖掘土石被警方查獲的事，是隔天才知道的，因為當時丑○○要伊幫他叫車子載土方到阿蓮鄉，叫伊議價1 噸要多少錢，之後電話就交給「發仔」講價錢，午○○說要給100 元，伊說要110 元，講好以後伊就叫幾部車子去載，伊當天自己沒有去載，伊跑去其他地方，是其他司機在無線電裡講這件事的等語（見本院卷第257 、258 頁），此亦足見被告丑○○辯稱：其當時與午○○議定妥當後，就由其撥打電話予砂石車司機卯○○叫車，並叫午○○自己在電話中與卯○○商議價格等情節，並非無稽。再被告丑○○又提出「估價單」1 紙，並陳稱該「估價單」即本案午○○使用新垚磊公司名義出賣砂石，因而對新垚磊公司請款之單據等語，而經檢視被告丑○○所提估價單內容，其上記載：「午○○寶號」、「中華民國95年11月20日」、「石灰石：
729.09＄220=160,400 」、「160,400-8,020 （稅額）-72,
909 （運輸）-4,000（補貼）= 合計＄75,471」等文字（見本院卷第120 頁），參酌被告丑○○供稱：該張估價單中，160,400 元是總價，因為該案伊沒有賺錢，所以午○○需要補償伊公司出的稅額，即8,020 元，另外扣除給司機的運費72,909元，另又扣除4,000 元，是因為本案發生後，有部分司機沒有載到土石，所以要補貼給司機油錢等語（見本院卷第115 頁），足見新垚磊公司向載運土石之砂石車司機支付76,909元，又支付予午○○75,471，另支出稅金8,020 元，總計支出160,400 元；而因環球水泥公司阿蓮廠係支付予佰信公司212,457 元，佰信公司則支付予新垚磊公司187,500元，業如前述，是則因本案上開土石交易，被告丑○○獲利為27,100元，此與佰信公司負責人巳○○可獲利24,957元相較，尚屬相當，此亦足以佐證本案被告丑○○僅為午○○聯繫砂石車司機，並同意提供新垚磊公司名義予午○○載運砂石出貨給佰信公司之事實。綜上，本案實際上係午○○與被告子○○接洽，將水庫段286 地號挖出含石灰石礦之土石運送至環球水泥公司阿蓮廠交貨，此外又查無證據證明被告丑○○曾經至案發現場或有參與其他行為，則應認被告丑○○辯稱其當時不知道本案出貨之土石來源為何處，尚非無據。㈦又按礦業法第69條第1 項既規定：「未依本法取得礦業權私
自採礦」，則需為「採礦」行為，始該當於該條所定要件，而所謂「採礦」，當指為直接取得礦物資源，所為挖掘土地表面取出礦物，並將礦物運出之行為，是當以行為人主觀上係為獲取該礦物資源而開挖土地為限，倘行為人係因整地或其他原因，偶然發現礦物而取得者，因其自始即非進行「採礦」行為，自與本條所定要件不合，此觀證人辛○○於偵查中證稱：如果只是一般整地挖到礦石，就不算是違反礦業法等語（見偵一卷第53頁）；及於本院審理時證稱：是否違法與石灰石之比率多少沒有關係；又一個地區不是只有單一法令，可能是礦務局管，市政府也管，每個單位都有他的法令，就我們的看法，他的開挖行為是整地要蓋房子，就要歸建管單位管，如果是開挖土石，就要歸地方政府管，如果是礦物，就由礦務局管，因此要看行為的目的等語即明（見本院卷第238 頁）。經查，被告子○○雇用被告癸○○於前揭水庫段第286 地號土地挖掘土石之目的，係為整地預備興建香爐、停車場等，分別為被告子○○、癸○○證述甚明，而參酌本案被告子○○、癸○○於前揭水庫段286 地號土地挖掘總面積為1,694 平方公尺，開挖範圍長約50公尺，寬約20公尺，挖掘深度最大至4 公尺一節，業如前述，則被告子○○辯稱其雇工開挖之目的係為清理並整平山坡地，尚非不合情理，又查，本案經濟部礦務局人員庚○○、辛○○係於96年
1 月4 日前往現場勘查，原先勘查結果，認為前揭水庫段28
6 地號土地並非位於駱駝山石灰石礦業保護區內，有證人庚○○、辛○○96年5 月11日於偵查中之證述可參（見偵一卷第52頁），嗣庚○○、辛○○經重新複查後，始確認前揭水庫段286 地號土地位於石灰石礦保留區範圍內之事實，則經證人辛○○於審判中證稱：之所以原先認定勘查的地點不是在石灰石保留區內，之後又為不同之認定，是因為當時劃定保留區是以舊的礦區到期後就列為保留區，地點據其等後來認定是不落在舊有的礦區內，但是礦務局劃保留區時是整塊劃起來，地點剛好位於空檔的地方，所以後來查證是位在保留區內，但不是以前有開採過的礦區等語明確；又本案石灰石礦保留區現場並無標示一節，亦經證人辛○○證稱：劃定保留區的現場沒有標示，其等是將座標畫在局裡的圖資上面，要查是不是保留區，要拿座標來礦務局裡面核對等語屬實（見本院卷第236 、237 頁），是以亦無證據證明被告子○○、癸○○等人知悉前揭水庫段286 地號土地係座落於石灰石礦保留區內。此外，檢察官又未能舉出其他證據證明被告子○○、癸○○係為採取石灰石礦而開挖上開土地，亦查無其他證據證明被告子○○所辯上開情詞與事實不符，是即無證據認為被告子○○、癸○○於該處挖掘土石目的係為採取石灰石礦，不得認為被告子○○、癸○○所為上揭行為，屬礦業法第69條第1 項所稱之採礦行為至明。
㈧本案被告子○○於上開時間，雇用被告癸○○於高雄縣農會
所有，位於石灰石○○○區○○○○○段○○○ ○號土地採取土石，其等採掘出之土石均含礦業法所定之石灰石礦等節，及被告子○○將上開挖出土石交由案外人午○○運往環球水泥公司阿蓮廠交貨等事實，固均經認定如前。惟並非被告子○○、癸○○有上開行為屬實，即當然構成刑法第320 條第
1 項竊盜罪及同法第320 條第2 項竊佔罪，其2 人是否構成犯罪，仍應以被告子○○、乙○○主觀上有無不法所有意圖而定。經查：
1.被告子○○所稱前揭水庫段286 地號土地之權利人即證人辰○○前於警詢時證稱：伊為高雄市小港區山明里友成巷1-46號旁駱駝山山坡地前任地上物權利人，該處地點實際所有權屬高雄縣農會屬公有地，地上物權利的取得是自50年間伊祖母向高雄縣農會承租，用於栽種農作物。除了地上物權利屬伊祖母當時承租取得使用權外，土地實際屬於高雄縣農會所有之公有地，該地是伊祖母所租用，伊只是在該地點栽種農作物、收成，並未實際參與承租問題，所以有關租金多少、有無持續承租伊並不清楚，在伊讓渡該地予子○○之前，種有竹子、芒果、龍眼等農作物，並有木造及鐵皮屋各一間，因為對方有意增大旁邊寺廟用地，所以伊就將土地讓渡給子○○等語明確（見警一卷第14、15頁），又被告子○○於警詢時提出其與辰○○簽立之讓渡書1 紙（見警一卷第62頁），經查該讓渡書上記載：「因位於高雄市小港區鳳山水庫後方佛濟宮右前方五十公尺處之土地，本有鐵皮屋一邊、竹叢、龍眼樹數棵，飼養雞鴨、山豬之類，造成環境腐臭髒亂，經甲方與乙方斟酌商量甲方辰○○願意無條件讓渡此土地給乙方子○○作為修身養性之精舍，故恐無憑，特此為狀。」等文字，敘明辰○○願將土地無條件讓予被告子○○作為寺廟使用之要旨，讓渡書上並分別由讓渡人辰○○、受讓人子○○、證人乙○○簽名並按捺指印，與證人辰○○之證述互核相符；再參酌該讓渡書係被告子○○於警詢時即對員警提出，而非於後續偵查、審理階段才突然提出，足認具相當程度之可信性，並非臨訟偽造之物。此外，前揭水庫段286 地號土地於被告子○○開挖土石之前，上方確實建有鐵皮房舍
1 間之事實，有被告子○○提供予警方之照片2 張可證（見警一卷第51頁），而參以證人即負責管理高雄縣農會財產之該農會職員己○○證於審判中經律師詢以：「於偵訊時你證稱鐵皮屋是否有人使用你不知道，針對本案案發地是否有人使用你清楚嗎？」，答稱：「有無人在使用，我不清楚。」等語（見本院卷第276 之5 頁），則以該土地之實際管理人尚不知悉該土地上有何建物，而辰○○卻能說明該土地之使用現狀一情以觀，應認證人辰○○證稱其為前揭水庫段286 地號之實際使用人，並有佔有使用該土地之情詞，並非無稽。再者，參酌被告子○○被查獲後，始終堅稱係辰○○將土地讓渡予其作為寺廟用地使用等語，前後並無不一致之處，亦足佐證被告子○○上開辯詞非虛捏之詞。綜上，被告子○○辯稱前揭水庫段286 地號土地原本由辰○○佔有使用，其為興建香爐、停車場等，先獲辰○○讓渡權利後，再於該地上整地等情節，應認與事實相符，應堪採信。
2.又自稱為前揭水庫段286 地號土地使用權利人辰○○於警詢中提出提存書、高雄縣農會收據、國庫存款收款書影本等文件，以證明其確實擁有水庫段286 地號土地之使用權利（見警一卷第63至69頁），惟經本院依職權傳喚負責管理高雄縣農會財產之該農會職員己○○到庭，證人己○○表示並不知情前揭水庫段286 地號土地曾經租用予辰○○祖母之事，證稱：水庫段286 地號土地並無出租予他人使用，其於開庭前有詢問過，其課長先前是承接這個工作的，據他瞭解該土地沒有出租他人情事，剛才提示的文件是63年的，那文件其之前沒有看過，農會也沒有土地出租的存檔在等語（見本院卷第276 之3 、276 之4 頁），又經查前揭水庫段286 地號土地所有權狀，並無該土地上有設定地上權或其他權利之記載（見本院卷第224 、225 頁）。而證人辰○○經本院以證人身分合法傳喚、拘提，並依法裁處罰鍰15，000 元，均未到庭（見本院卷第373 頁）；另本院再依辰○○提出上開提存書上記載之資料，依職權調取本院65年度存字第1655號案卷、63年度存字第589號案卷，並向本院民事紀錄科查詢蘇荐、辰○○，或名為「蘇港」、「蘇牛港」、「劉牛港」之人之民事前案紀錄表，結果雖有相關案件，惟均因逾保存期限而銷燬一節，有本院調卷單在卷可參（見本院卷第286 至289 頁），又本院將上開辰○○提出之提存書、收據、國庫繳款收款書提供予證人己○○，並請其查詢相關文件之真偽並將查詢結果函覆本院，經高雄縣農會於98年3 月10日高縣農會字第0980000755號函本院略以：因年代久遠查無法院提供之蘇牛港、劉牛港等人相關收據存根聯「山佃保管孳息」為何，亦無上開等人與本會土地資賃契約記載等語（見本院卷第295 頁），是以辰○○所稱上開事項及所提出之資料均難以查證，則由現有客觀事證觀之，辰○○稱其有前揭水庫段286 地號土地之使用權云云，雖有疑義。然而本案辰○○既然實際佔有使用前揭水庫段286 地號土地，又在該土地上蓋有鐵皮房舍及種植果樹等事實，已如前述，是則辰○○已表現出其為該土地之地上權或租賃權權利人之權利外觀，又參酌證人己○○於本院審理時證稱：前揭水庫段286 地號土地，因為是在保護區的範圍內，所以沒有作任何用途；該土地有無人在使用，其不是很清楚，因為該土地的地界不是很清楚，當初有會同很多單位去現場看，剛開始的時候說不是農會的土地，經過衛星鑑界以後，才又說是農會的土地等語（見本院卷第276 之3 、276 之
5 頁），顯見高雄縣農會並未使用該水庫段286 地號土地，該地周遭無任何產權標示，又因位處深山僻野，甚至連該土地之管理人員自身亦不清楚該土地實際位置、範圍為何。從而，本案被告子○○因見辰○○持續使用該土地，主觀上因認為辰○○確實有權使用前揭水庫段286 地號土地，而認為只要與辰○○簽立上開讓渡合約書，即有權在該土地上開發興建香爐、停車場，應屬有據。至於證人辰○○於警詢時經員警詢以：「你讓渡該地予子○○是否收取報酬？子○○是否知道該地所有權實際情形？」，雖答稱：「我無條件讓渡並無報酬，子○○知道該地實際為權利使用而已。」等語（見警一卷第15頁），然被告子○○職業為乩童，又學歷僅國中畢業（參見被告子○○警詢筆錄受詢問人基本資料欄），智識程度非甚高，其因欲開發利用前揭土地，經該土地實際佔有使用人辰○○表示願讓渡權利後，主觀上認為可逕行開發利用，尚合乎情理，不可執此即為不利於被告子○○之認定。
3.綜上，被告子○○既已經土地實際佔有使用人辰○○表明願讓渡權利，則被告子○○主觀上係認為已經受讓權利，方著手進行整地、開挖工作，而非明知無權使用該水庫段
286 地號土地為高雄縣農會所有，仍為開挖及將挖出之土石佔為己有，自應認為被告子○○主觀上並無竊佔或竊盜之不法所有意圖甚明。
4.被告癸○○係受雇於被告子○○到現場操作挖土機，本案既無法證明被告子○○有不法所有意圖，則亦難認為被告癸○○有何竊盜、竊佔犯行至明。
㈩末查，於95年11月9 日在上揭水庫段286 地號土地持無線電
指揮砂石車進場及填寫土石出貨簽單之人為午○○一節，為證人午○○於本院審理時證稱：95年1 月9 日被查獲以前伊有到案發現場，當天的土石出貨簽單是伊填寫的，又現場只有伊一個人負責填寫土石出貨簽單交付予砂石車司機，並以無線電聯絡指揮砂石車進場，當天伊並未見到乙○○，後來因為先前載運到環球水泥公司阿蓮廠的土石有回報說雜草很多，環球水泥說這些土他們不要，伊就去叫他們將車子停起來，所以被查獲當時伊正好離開到外面去等語明確（見本院卷第246 、249 、250 頁），而經勾稽被告丑○○、子○○，及證人寅○○、卯○○等人證述，已足確認95年11月9 日將上開土石出貨至環球水泥公司阿蓮廠之人為午○○之事實，亦經論證如前，是則證人午○○證稱當時由其在場指揮砂石車進出場、填寫簽單之事，甚為合理，應堪採信。又證人子○○於本院審理時證稱：伊未曾雇用乙○○整理該土地；伊與辰○○在前揭權利讓渡書上簽名當日，乙○○剛好到佛濟宮拜拜，伊就請乙○○在讓渡書上簽名等語（見本院卷第
276 之12、276 之14頁），足認被告乙○○並未在案發現場協助被告子○○整地，且亦非案發日於現場指揮砂石車進場之人甚明。又被告乙○○於員警前往案發查緝時，正在現場擺放土石出貨簽單、無線電的小桌子旁一節，雖前往查緝之員警丁○○證稱：其於95年11月9 日當天早上10時至12時在小港分局高松派出所備勤，於當天其會同環保人員2 人及偵查隊員警3 人開2 臺車到駱駝山進行查緝，到達現場尚未下車時，就見到乙○○站在榕樹下面旁邊的桌子，在車上時有看到乙○○站在桌子旁邊，其等下車乙○○就跑到廟裡面等語（見本院卷第261 、262 頁）；及證人即員警壬○○證稱：其於95年11月間在小港分局刑事組任職，95年11月間因有人檢舉，其有會同派出所員警一起去沿海三路友成巷1 之46地號旁駱駝山山坡地取締盜採砂石案件，其到場後看見乙○○在桌子旁邊，拿著對講機且在翻資料，其問乙○○在做什麼，又問桌上的東西是不是他的，他說不是，其就說不是的話東西就放著；乙○○將東西放下之後其有請派出所的同仁拿照相機將該張桌子拍起來等語明確（見本院卷第318 至32
0 頁），此並有擺放無線電、土石出貨簽單之照片1 張足參（見警二卷第53頁），可認被告乙○○於員警抵達現場時，確曾逗留於現場擺放土石出貨簽單、無線電對講機之小桌子旁邊，且有翻動該土石出貨簽單及拿起無線電對講機之行為。惟僅憑員警有見到乙○○曾持對講機及翻動土石出貨簽單之事，仍難遽認被告乙○○有在現場指揮砂石車進出廠之行為，又查，午○○既然於案發日在場指揮砂石車進場及填寫土石出貨簽單，僅因為員警進入取締時，剛好離開現場而未被查獲，參以其又證稱：伊並不認識被告乙○○等語（見本院卷第246 頁），則衡情被告乙○○應不致於在午○○離開後，上前接手替午○○指揮砂石車司機進場、開立土石出貨簽單，又本案檢察官亦未舉出其他證據證明上開土石出貨簽單確為被告乙○○填寫，是即不得認為證人午○○與子○○所述有何與事實不符之處。此外，因為被告子○○、癸○○之行為不構成刑法第320 條第1 項、同條第2 項，及礦業法第69條第1 項之罪，業經說明如前，則無論在場之被告乙○○是否參與被告子○○開挖水庫段286 地號整地之事，或是否曾經在該現場手持無線電指揮砂石車進、出場，其均不致構成上開刑法或礦業法罪則，至為明確。
綜上所述，本案被告子○○、癸○○自前揭水庫段286 地號
挖出之土石，固係利用新垚磊公司與佰信公司之土石供應契約，由新垚磊公司販賣予佰信公司，然而被告丑○○僅將新垚磊公司名義提供予午○○使用，又為午○○聯繫接洽砂石車至現場載貨，而賺取每公噸25元之差價，總計得到2 萬餘元利潤，然而實際上前往前揭水庫段286 地號土地，將挖出之土石運送至環球水泥公司阿蓮廠交貨之人為午○○，又並無任何證據證明被告丑○○知悉午○○當日要載運之土石係由前揭水庫段286 地號土地挖出，或被告丑○○有參與其他行為，是難認為被告丑○○有何檢察官所指之犯行；被告子○○雖指示被告癸○○開怪手開挖前揭水庫段286 地號土地之石灰石，然而並無證據證明被告子○○明知無權佔有使用該土地，又被告子○○之目的既為整地以供日後廟宇擴建之用，挖掘出之土石又無償提供予午○○，則亦難認為被告子○○及受被告子○○指派工作之被告癸○○有何竊佔、竊盜及私自採礦行為；另於案發當日在場指揮砂石車之人為午○○，又並無證據被告乙○○有在現場指揮砂石車進出場或負責紀錄工作之行為，更何況因被告子○○行為既不構成竊佔、竊盜、違反礦業法等罪，則被告乙○○亦無成立犯罪之可能。從而，應認被告丑○○、子○○、癸○○、乙○○均罪嫌不足，又本案復查無其他事證證明被告有公訴意旨所認之犯罪嫌疑，則本諸首揭法律、判旨，自應為被告丑○○、子○○、癸○○、乙○○4 人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪能超
法 官 林建鼎法 官 陳思帆以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告均不得上訴。
中 華 民 國 98 年 6 月 16 日
書記官 李宗諺