臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度訴字第5427號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
（現另案在台灣高雄第二監獄執行中）選任辯護人 鄭國安律師
吳麗珠律師蘇佰陞律師被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3017
3 號）及移送併辦（97年度偵字第2563號），本院判決如下：
主 文丁○○共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月；扣案之麵包刀壹把，沒收。又共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月；扣案之麵包刀壹把，沒收。又共同犯非法由自動付款設備取財罪，貳罪，各處有期徒刑參月。又犯恐嚇危害安全罪，貳罪，各處有期徒刑貳月。又犯傷害罪，處有期徒刑貳月。應執行有期徒刑拾肆年貳月；扣案之麵包刀壹把，沒收。
其餘被訴傷害戊○○部分無罪。
乙○○共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月；扣案之麵包刀壹把，沒收。又共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月；扣案之麵包刀壹把，沒收。又共同犯非法由自動付款設備取財罪，貳罪，各處有期徒刑參月。應執行有期徒刑拾參年拾月；扣案之麵包刀壹把，沒收。
事 實
一、丁○○與乙○○係男女朋友，渠等因缺錢購買毒品，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀議以「仙人跳」之方式對他人盜取財物，遂先於民國96年10月5 日晚上某時許，共同前往不詳商店購買客觀上足供兇器使用之麵包刀1 把，繼於翌日即同年月6 日凌晨3 、4 時許，適乙○○於和信電訊股份有限公司所開設之電話交友語音系統上所結識之友人戊○○撥打電話予乙○○，丁○○即要求乙○○將戊○○邀約至乙○○位於高雄市○○區○○街○ 巷35之3 號住處，嗣戊○○搭車抵達乙○○前揭住處後，乙○○即先向戊○○佯稱其母親在房間內睡覺云云，要求戊○○睡於客廳內，繼於同日上午6 時許復向戊○○佯稱擔心遭其母親發現云云，而要求戊○○先至頂樓躲藏，丁○○並趁此隙先離開乙○○前揭住處房間，並與乙○○相約30分鐘後再返回乙○○前揭住處，待於同日上午7 時許，乙○○帶同戊○○外出用餐後再返回其前揭住處房間，即要求戊○○先行洗澡，並於戊○○洗澡後佯欲與戊○○發生性行為，此際丁○○即持其所有客觀上足供兇器使用之銀色玩具手槍1 支衝入房間內，並以該玩具手槍抵住戊○○之太陽穴，向戊○○喝斥：你玩我未婚妻，要怎麼辦等語，復以上開玩具手槍槍柄敲擊戊○○之頭部，然未成傷，隨後，丁○○再至客廳沙發下拿取其預藏之前揭麵包刀，並持該麵包刀指向戊○○，恫嚇：要拿錢出來還是砍一隻小拇指等語，而以上開強暴、脅迫之方式，至使戊○○不能抗拒，遂交付其所有之郵局提款卡1 張（帳號：00000000000000號）與丁○○。得手後，丁○○及乙○○即另基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於要求戊○○提供上開郵局提款卡之密碼後，旋即由乙○○持該提款卡先後二次前往高雄市○○路及堯山街口之郵局自動櫃員機，輸入正確密碼，使自動付款設備之識別系統對真正持卡人之識別陷於錯誤，而以此方式接續提領戊○○所有之郵局存款共新台幣（下同）25,000元（分別為20,000元及5,000 元）。其後，丁○○及乙○○復承前強盜之犯意聯絡，由乙○○前往不詳書店購買空白本票，再由丁○○持前揭刀、槍迫令戊○○簽立本票3 紙（面額均為100,000 元），並強取戊○○之國民身分證。嗣後，丁○○復基於恐嚇危害安全之犯意，向戊○○恫嚇：如未償還本票上所載款項，將持身分證件委請地下錢莊前來討債等語，使戊○○心生畏懼，致生危害於戊○○之安全，始令戊○○離去。
二、復於96年10月10日中午12時40分許，因丁○○及乙○○前揭盜領之現金業已花用殆盡，竟另基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由乙○○以電話邀約其利用上開簡訊交友方式所結識之友人甲○○至其前揭住處，繼於同日下午1 時30分許，甲○○抵達乙○○前揭住處後，即由乙○○帶同進入房間內，至丁○○則持前揭玩具手槍躲藏於隔壁房間，待乙○○佯欲與甲○○發生性行為時，乙○○即先敲打房間牆壁示意丁○○進入，而丁○○於聽聞乙○○敲打牆壁之暗號後，即持前揭玩具手槍衝入房間內，並另基於傷害之犯意，以該玩具手槍槍柄毆擊甲○○頭部，致甲○○受有2 處頭皮撕裂傷之傷害（分別為1.5 公分×0.3 公分及0.5 公分×0.3 公分），隨後，丁○○再至客廳沙發下拿取其預藏之前揭麵包刀，復進入房間內作勢欲朝甲○○開槍，並以該麵包刀抵住甲○○之頸部，迫令甲○○交付財物，而以此等強暴、脅迫之方式，至使甲○○不能抗拒，遂交付其所有之第一銀行提款卡（帳號：00000000000 號）及萬泰銀行提款卡（帳號：000000000000號）各1 張。得手後，丁○○及乙○○即另基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於要求甲○○提供其上開第一銀行提款卡之密碼後，旋由乙○○持該提款卡前往址設高雄市○○○路889 之4 號之全家便利超商自動櫃員機，輸入正確密碼，使自動付款設備之識別系統對真正持卡人之識別陷於錯誤，而以此方式提領甲○○所有之第一銀行存款5,
000 元。其後，丁○○及乙○○復承前強盜之犯意聯絡，由丁○○持前揭刀、槍迫令甲○○簽立本票3 紙（面額均為100,00 0元），並強取甲○○之機車駕照、健保卡及行動電話
SIM 卡。嗣後，丁○○復基於恐嚇危害安全之犯意，向甲○○恫嚇：如不依約，將叫道上兄弟到你家找你，敢去報案，就叫人去你家試槍等語，使甲○○心生畏懼，致生危害於甲○○之安全，方於同日下午2 時10分許容由甲○○離去。嗣丁○○及乙○○即將渠等所盜領之現金均共同花用殆盡，並將甲○○之提款卡、機車駕照及健保卡丟棄在高雄市○○路某處，另將行動電話SIM 卡丟棄於彰化交流道附近路旁，嗣丁○○復將前揭用以強盜之銀色玩具手槍1 支，交由不知情之母親於96年10月22日晚上7 時許，丟棄於彰化縣○○鎮○○路○段某處大排水溝內。
三、嗣經甲○○報警處理後，乙○○於96年10月22日下午4 時許，在其位於高雄市○○區○○街○○號住處為警循線查獲，至丁○○則於同日晚上7 時45分許，在其位於彰化縣○○鎮○○路○○○ 號之住處前為警拘提到案，並經警當場扣得戊○○所有之郵局提款卡及國民身份證各1 張，復員警於徵得丁○○及乙○○之同意搜索後，於同年月23日凌晨0 時40分許，在乙○○前揭住處廚房內搜索扣得前揭渠等二人用以強盜所用之麵包刀1 把，始查知上情。
四、案經戊○○、甲○○訴由高雄市政府警察局三民第二分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理 由
一、證據能力之判斷：⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159條之5 第1 項、第2 項所明文規定。
⒉查本件判決引為證據資料，其屬於被告以外之人於審判外
之言詞、書面陳述者，均於調查證據程序經審判長提示並告以要旨後，被告丁○○、乙○○、渠等辯護人及檢察官均知悉該證據係被告以外之人於審判外之陳述，而均未於言詞辯論終結前表示異議（參見本院卷第131 至136 、22
2 至227 頁），本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，應有證據能力。
二、有罪部分：㈠事實之認定：
上揭犯罪事實，業據被告丁○○、乙○○於本院審理中坦承不諱且結證互核相符（參見本院卷第137 至151 、195、217 、228 頁），核與證人即告訴人戊○○、甲○○分別於警詢中所證述及偵查、本院審理中所結證之情節相符（參見警卷第15至28、30頁、偵卷第34至36、38、65至68頁、本案卷第190 至195 、217 至221 頁），並有自願性同意搜索筆錄及扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2 份（參見警卷第31至35、43至47頁）、贓物認領保管單1 紙（參見警卷第49頁）、安泰醫院96年10月10日診斷證明書1 紙（參見警卷第50頁）、全家便利超商內監視器翻拍照片4 幀（參見警卷第51、52頁）、扣案物品及現場照片共8 幀（參見警卷第53至56頁）在卷足資佐證。是被告二人前揭自白均與事實相符，均應堪採為被告二人有罪之證據，則被告二人前揭共同攜帶兇器強盜、共同非法由自動付款設備取財之犯行，與被告丁○○前揭恐嚇危害安全及傷害之犯行，均洵堪認定，均應依法論罪科刑。至證人戊○○於本院審理中雖另證述：被告丁○○持槍進入房間時，就問伊要賠錢或讓其打一槍，伊就表示要賠錢並拿出身上3,000多元等語；惟查，證人戊○○於警詢及偵查中，均僅證述遭被告丁○○、乙○○持槍強盜郵局提款卡及國民身份證，而未有隻字片語提及遭強盜3,000 多元，參以本件案發時係96年10月10日，而證人戊○○於警詢及偵查中分別接受詢問及訊問之時間則為同年月22日及同年11月22日，至於本院接受詰問之時間則為97年7 月15日，衡情證人戊○○於本院審理中，或因距離案發時間歷時已久而有記憶錯誤之情形，自難逕予採信其此部分所述屬實而據為不利被告2 人之認定，亦併此敘明。
㈡論罪與科刑：
按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告二人為本件強盜犯行時由被告丁○○所持之銀色玩具手槍
1 支及麵包刀1 把，銀色玩具手槍部分雖未據扣案，然被告丁○○於本院審理中既自承：伊不知道玩具手槍是什麼材質，但該玩具手槍很硬、很重，長度約有22公分等語（參見本院卷第139 頁），佐以被告丁○○持該玩具手槍毆擊告訴人甲○○之頭部足以造成如犯罪事實欄所載之頭皮撕裂傷，顯見該玩具手槍確實質地堅硬；另扣案之麵包刀經本院當庭勘驗結果，確認該刀全長為36公分，刀鋒部分為26公分，有本院97年4 月8 日勘驗筆錄1 份附卷可參（參見本院卷第137 頁），而觀諸扣案物品照片（參見警卷第56頁），該麵包刀刀鋒部分係金屬材質且呈鋸齒狀，顯然尖銳鋒利，則揆諸前揭判例意旨，上開銀色玩具手槍及麵包刀於客觀上對人之生命、身體均具有相當程度之危險性，均可供兇器使用，均屬兇器無訛。是核被告二人所為，就持玩具手槍及麵包刀強盜告訴人鐘禮吉及甲○○財物部分，均係犯刑法第328 條第1 項之強盜罪，而有同法第
321 條第1 項第3 款之情形，應依同法第330 條第1 項論以攜帶兇器強盜罪；就持所強盜之鐘禮吉、甲○○提款卡盜領渠等二人帳戶內現金之行為，則均係犯刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪；另被告丁○○以犯罪事實欄所載之言語恐嚇戊○○及甲○○之行為，均係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪；就持玩具手槍毆傷甲○○部分，則係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。至起訴書所犯法條欄雖未論及被告丁○○於攜帶兇器強盜罪及傷害罪外，尚構成非法由自動付款設備取財罪及恐嚇危害安全罪，另就被告乙○○部分亦未論及於攜帶兇器強盜罪外尚構成非法由自動付款設備取財罪，然觀諸起訴書犯罪事實欄既已載明被告二人於強盜戊○○、甲○○之財物即提款卡後，復要求戊○○、甲○○提供提款卡密碼，繼由被告乙○○持提款卡至自動櫃員機輸入密碼而取得戊○○、甲○○所有郵局、銀行帳戶內之現金，及被告丁○○復分別恐嚇戊○○、甲○○等節，顯見被告二人此部分非法由自動付款設備取財及被告丁○○恐嚇危害安全之犯行，均已在檢察官起訴範圍之列，本院自得予以審理。又被告二人就前揭攜帶兇器強盜及非法由自動付款設備取財之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。再被告二人雖利用自動付款設備先後2 次提領告訴人戊○○帳戶內之現金，惟渠等二人既係於密接之時、地接續提領，且均係侵害戊○○之財產法益，顯係基於同一非法由自動付款設備取財之犯意，為接續犯，應就被告二人此部分非法由自動付款設備取財之犯行，各僅論以一罪。復被告二人係因缺錢花用始起意強盜告訴人戊○○之財物，復於強盜戊○○之提款卡得手後，始另行起意持提款卡盜領戊○○帳戶內之現金，嗣後被告丁○○並另行起意恐嚇戊○○，而被告二人於所盜領之現金花用殆盡後，復起意強盜告訴人甲○○之財物，亦係於強盜甲○○之提款卡得手後，始又另行起意持提款卡盜領甲○○帳戶內之現金，其間被告丁○○並另行起意傷害甲○○，及嗣後又起意恐嚇甲○○等情，業據被告丁○○於本院審理中供承：係因為第一次作案的錢已經花完，所以才又與乙○○設計甲○○等語明確（參見本院卷第142 頁），另被告丁○○於本院審理中亦自承：伊係臨時起意拿槍打甲○○的頭，並沒有事先與乙○○講好等語（參見本院卷第144 頁），顯見被告二人
2 次攜帶兇器強盜犯行、2 次非法由自動付款設備取財犯行，及被告丁○○傷害與2 次恐嚇危害安全之犯行，均係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告二人持前揭刀、槍強盜告訴人戊○○、甲○○之提款卡後，雖又分別以強暴、脅迫之方式迫令戊○○及甲○○簽發本票，及強取戊○○之國民身份證及甲○○之機車駕照、健保卡與行動電話SI M卡等物，然被告二人自始至終之目的既均係欲強盜戊○○及甲○○之財物，應認定被告二人此部分之行為仍係基於同一強盜犯意，而屬渠等前揭強盜財物行為之一部，自不就此部分再另論他罪，併予敘明。另檢察官移送併辦部分，與已起訴部分係同一犯罪事實，本院自得併予審理。爰審酌被告二人均正值青年，不思循正當途徑獲取財物，僅因缺錢購買毒品，竟2 次共同以「仙人跳」之方式持玩具手槍及麵包刀強盜告訴人之財物，復另行起意持告訴人之提款卡將告訴人帳戶內之現金提領一空，甚且被告丁○○尚恐嚇告訴人並毆擊告訴人甲○○成傷，顯然手段惡劣，嚴重危害社會治安，對告訴人亦造成相當程度之心理及財產損害，實惡性非輕，不宜輕縱，惟念及被告二人犯後終能坦承犯行，堪認尚有悔意，然被告乙○○迄今仍未與告訴人2 人達成和解，另被告丁○○亦未與告訴人甲○○達成和解，告訴人所受之損害尚未獲得填補，並考量被告丁○○係負責持玩具手槍及麵包刀衝入房間內強盜告訴人之財物，被告乙○○則係負責誘騙告訴人至其住處房間及持告訴人所交付之提款卡前往自動櫃員機盜款款項等犯罪情節及分工方式，及渠等所強盜之財物價值等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並分別定其應執行刑，以資懲戒。至辯護人雖分為被告二人辯護稱：被告丁○○年輕不懂事，另被告乙○○僅是擔任配角角色，建議應依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定減輕其刑者，需犯罪情狀「顯」可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，始得酌量減輕其刑，並非漫無限制，亦即，須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；查被告二人之年齡、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯後態度等節，均已由本院依刑法第57條規定予以審酌，業如前述，基於「禁止重複評價原則」，上開因素即難再以援引為刑法第59條之減刑依據；何況，觀諸被告二人強盜告訴人財物之手段、方式、所持兇器及參與程度，渠等手段顯然惡劣，並已對告訴人之生命、身體、自由及財產均造成極大危害，復被告乙○○尚未與告訴人二人達成和解，被告丁○○僅與告訴人戊○○達成和解，認均無再援引刑法第59條規定為被告二人酌減其刑之餘地，亦附此敘明。末扣案之麵包刀1 把，係被告二人所有供渠等共犯本件攜帶兇器強盜犯行所用之物，業據被告二人供承在卷，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告沒收；另未扣案之銀色玩具手槍1 支，雖亦係被告丁○○所有供渠等二人共犯本件攜帶兇器強盜犯行所用之物，亦據被告二人供述在卷，然該玩具手槍既已經由被告丁○○交與其不知情之母親丟棄於排水溝內，顯然業已滅失，自無從併予沒收，亦併予敘明。
三、無罪部分：
㈠ 公訴意旨另以：被告丁○○於前揭時、地持銀色玩具手槍衝入房間後，復基於傷害之犯意，以該玩具手槍抵住告訴人戊○○之太陽穴，致戊○○左側太陽穴附近受有傷害。因認被告丁○○此部分之犯行另涉犯刑法第277條第1 項之傷害罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實
；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號判例意旨參照）。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（52年台上字第1300號判例意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告丁○○涉有此部分傷害告訴人戊○○之犯
行，無非係以證人戊○○於警詢及偵查中證述為其主要論據。訊據被告丁○○則矢口否認有此部分之傷害犯行，辯稱：伊雖有拿玩具手槍打戊○○之頭部，但戊○○並未受傷等語。經查，證人戊○○於警詢及偵查中固均證述頭部左邊太陽穴遭被告丁○○以手槍打傷等語（參見警卷第17頁、偵卷第66頁），然並未證述其究係受有如何之傷勢，參以告訴人戊○○自警詢、偵查以迄於本院審理中均未曾提出類如診斷證明書或照片等足以證明其確遭被告丁○○持槍毆擊成傷之事實，即難逕予採信其證詞而遽為不利被告丁○○之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告丁○○確有此部分之傷害犯行，既無足夠證據足資認定被告丁○○此部分之犯行，參諸前揭說明，依法自應為被告丁○○此部分無罪之諭知，以昭審適。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第28條、第277 條第1 項、第305 條、第330 條第1 項、第339 條之2 第1 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官李佳韻到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 李璧君
法 官 曾鈴媖法 官 陳振嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 7 月 29 日
書記官 顏宗貝附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千向以下罰金。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
中華民國刑法第330 條第1 項犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
中華民國刑法第339 條之2 第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 萬元以下罰金。