臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度訴更一字第46號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
現於臺灣澎湖監獄義務辯護人 吳文豊律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第5882號），本院於民國（下同）96年4 月30日以95年度訴字第3154號判決一部有罪，一部免訴（關於販賣第二級毒品部分），檢察官就免訴部分不服提起上訴，經臺灣高等法院以96年度上訴字第1537號判決撤銷該部分後發回更審，本院判決如下：
主 文丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。扣案甲基安非他命壹包（含袋重肆玖玖點貳柒公克，驗後淨重肆捌捌點壹伍公克，包裝重拾壹點壹貳公克）沒收銷燬之。共同販賣第二級毒品所得新臺幣參拾萬元與鍾嘉峰連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事 實
一、丙○○前因違反戡亂時期肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院高雄分院以86年度上重訴字第2 號判處有期徒刑12年，褫奪公權8 年確定，於86年7 月2 日入監執行，91年10月7日假釋付保護管束（不構成累犯）。詎其於假釋期間內，仍不知悔改，竟與鍾嘉峰（另案判決確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以由丙○○提供甲基安非他命，鍾嘉峰則居間販售甲基安非他命之方式營利。92年11月間，鍾嘉峰得悉李吉田有意購買甲基安非他命，旋於92年12月2 日前某日，在不詳地點，告知丙○○，丙○○責由鍾嘉峰與李吉田多次聯繫，始約定以新台幣（下同）30萬元，售予李吉田甲基安非他命1 大包。嗣於92年12月2 日下午
2 時37分許、3 時10分許，李吉田先後撥打電話聯絡鍾嘉峰，約定會合地點後，即由李吉田駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車，搭載鍾嘉峰攜帶30萬元，自台南地區出發，由鍾嘉峰引路，於同日18時許，依約至高雄市三民區朝代汽車旅館，與稍後抵達之被告丙○○交易毒品，並由鍾嘉峰居間轉交前述雙方約定之毒品甲基安非他命、價款，交易完畢，丙○○、鍾嘉峰各分得25萬元、5 萬元後，各自離開該汽車旅館。嗣於同日19時22分許，李吉田駕駛該車搭載鍾嘉峰，途經該路段岡山收費站北上第5 車道，為警查獲，於該車駕駛座（即李吉田位置）下扣得該包甲基安非他命（毛重499.33公克，驗餘淨重488.15公克，包裝重11.12 公克，鑑驗滅失
0.06公克），渠等供出甲基安非他命1 大包係丙○○所出售，始悉上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴，經臺灣屏東地方法院判決本件管轄錯誤，移送本院審理。
理 由
一、訊據被告丙○○坦承有本件共同販賣第二級毒品犯行不諱，惟辯稱：本件與94年12月26日判決確定之臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第1184號之犯罪事實，有連續犯之關係，係同一案件，本件應為免訴判決云云。
二、經查：
（一）本件被告與鍾嘉峰共同販賣第二級毒品犯行，業經被告坦承不諱（見本院卷第51頁、第91頁），並供承犯罪所得30萬元由伊與鍾嘉峰各分得25萬元、5 萬元等語（見本院卷第100 頁），核與證人鍾嘉峰、李吉田於本院95年度訴字第3154號毒品案件審理時所證情節相符（見本院95年度訴字第3154號卷第104 頁至第112 頁），並有白色晶體1 包扣案可證（見屏東地檢署92偵5921號卷第15頁、第16頁），且扣案之晶體1 包，經送請內政部警政署刑事警察局以呈色試驗法、氣相層析質譜儀分析法及核磁共振分析法鑑定結果，確係第二級毒品甲基安非他命（毛重499.33公克，淨重488.21公克，鑑驗滅失0.06公克，驗後淨重488.15公克，包裝重11.12 公克），亦有該局93年1 月7 日刑鑑字第0920240454號鑑驗通知書1 紙可稽（見屏東地檢署92偵5921號卷第111 頁）。被告之自白與事實相符，其共同販賣第二級毒品甲基安非他命事證明確，犯行洵堪認定。
（二）被告辯稱：伊自92年5 月29日起即基於概括犯意，連續販賣第二級毒品甲基安非他命，本件92年12月2 日販賣第二級毒品甲基安非他命，為其基於前開概括犯意之連續犯行，與94年12月26日判決確定之臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第1184號為同一案件，本件應為免訴判決云云。惟查，臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第1184號所判決確定之犯罪事實略為：「丙○○…與真實姓名年籍不詳綽號『小胖』之成年男子為朋友關係，知悉『小胖』擬將其持有之甲基安非他命1 大包（淨重991 公克、包裝重
13.85 公克）出售營利，適於92年5 月29日，有真實姓名年籍不詳綽號『老三』之成年男子欲購買甲基安非他命，透過真實姓名年籍不詳綽號『阿棟』之成年男子，與丙○○取得連繫，約其在高雄市○○路上之天佑飯店見面，丙○○先依約前往，『老三』亦隨後趕至，『老三』當面向丙○○表示欲購買甲基安非他命之意，丙○○旋於當日撥打其妻宣淑慧所有之PANASONIC 牌GD88型行動電話1 支（未扣案），將上情告知『小胖』，並與之商議相關細節，『小胖』並應允丙○○若順利售出上開甲基安非他命，將給付1 萬元之報酬，丙○○乃與『小胖』共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，由丙○○出面向『老三』約定以新臺幣（下同）52萬元出售上開甲基安非他命1 大包，丙○○並於同日下午4 時30分許前之某時，駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車，搭載『老三』至高雄市○○路與忠孝路口附近等候『小胖』，由『小胖』將上開甲基安非他命1 大包交付予在車上之『老三』而販賣第二級毒品得逞，『老三』拿到購買之甲基安非他命後，丙○○再開車搭載『老三』前往天佑飯店欲取款時，為已據報獲悉丙○○涉嫌販賣毒品，並跟監2 、3 日之法務部調查局航業海員調查處高雄站（下稱海調處高雄站）調查員，在高雄市○○路與文橫路口鼓壽宮附近趨前予以攔檢，丙○○見狀旋駕車加速衝撞，惟仍為調查員逮獲，『老三』則立刻棄車逃逸，調查員於丙○○駕駛之上開自用小客車內扣得甲基安非他命1 大包，及『小胖』所有供包裝上述甲基安非他命所用殘留甲基安非他命之包裝紙袋2 個，丙○○與『小胖』因而未取得販賣甲基安非他命之所得。」等語。前開判決確定之販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪時間係「92年5 月29日」，而本件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪時間係「92年12月2 日」，二者相距6 個多月；又本件販賣標的第二級毒品甲基安非他命1 大包（驗後淨重488.15公克），係被告事前即持有，經由鍾嘉峰居間聯繫，以30萬元共同販賣予李吉田，事後被告與鍾嘉峰各分得25萬元、5 萬元，而已判決確定之販賣標的第二級毒品甲基安非他命1 大包（驗後淨重991 公克），係「小胖」所持有，而由被告居間聯繫買主「老三」，而由被告與「小胖」共同販賣與「老三」，並約定由被告從「小胖」處取得1 萬元之報酬，被告二次犯罪手法、態樣不同，賺取報酬之方式迥異，二案顯非基於概括犯意反覆為之，並非連續犯。再者，臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第1184號確定判決，於理由四已詳細說明被告所涉犯此二件販賣第二級毒品罪，並無連續犯裁判上一罪關係，僅就被告於92年5 月29日販賣第二級毒品甲基安非他命1 大包（驗後淨重991 公克）部分判處有期徒刑8 年，褫奪公權6 年，被告不服提起上訴後又撤回上訴而告確定，業據本院調取該案全卷查明屬實，本件自應受該確定判決之拘束，故應認本件並不受前案確定判決既判力所及。
（三）被告又辯稱前開判決確定之販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪時間「92年5 月29日」至本件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪時間「92年12月2 日」，6 個多月期間，其仍未間斷販賣第二級毒品甲基安非他命之行為云云，並聲請傳喚92年5 月29日緝獲伊販賣第二級毒品甲基安非他命之高雄站調查員甲○○、丁○○為證人，以證明前揭情事，惟查，縱被告於92年5 月29日前，曾經基於概括之犯意，計畫連續販賣第二級毒品甲基安非他命，但被告既於92年5 月29日遭海調處高雄站調查員緝獲，其原有之販毒概括犯意已難認繼續不輟；況被告為調查員查獲後，既已承諾擔任污點證人，願提供上手及其他毒販，並經檢察官同意，因而獲交保在外一節，亦有偵查筆錄在卷可稽（見92年度偵字第11055 號卷第10頁），是被告販賣毒品之犯意如未因此而中斷，檢察官焉有同意被告擔任污點證人，並為具保處分之可能？又證人甲○○於本院審理時證稱：被告曾允諾92年5 月交保後提供線索供檢調追查毒品上游，由檢調人員乘被告向上游買毒品之際，至現場逮捕上游，但並未同意被告可以販賣毒品，亦不知被告交保後有繼續販賣毒品等語（見本院卷第92頁、第93頁）。另證人丁○○於本院審理時結證：被告遭緝獲後，表示願意供出上手，經檢察官同意後當場製作污點證人筆錄，但並無同意被告可藉由販毒蒐集情資，被告交保後，雖有陸續提供5 件販賣安非他命上游線索，但在監聽被告電話過程僅有聽到他與上手在聯繫買毒品，並未聽到他有聯繫販賣毒品給他人，且92年5 月到93年2 月間，亦無情資顯示被告有販賣二級毒品等語（見本院卷第93頁至第95頁）。足見證人甲○○、丁○○之上開證詞，尚難執為被告有利之認定甚明。
（四）綜上所述，本案確係被告於前案犯行後，另行起意而為之犯行無訛。被告所為本件應為前案確定判決效力所及等辯詞，不足採信，從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。茲比較新舊法如下：
（一）法定罰金刑：毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪中罰金刑部分，其最低刑度依修正前刑法第33條第5 款規定，為1 元以上，經折算為新臺幣後，為新臺幣
3 元以上，而修正後刑法第33條第5 款規定罰金為新臺幣1000元以上，較修正前為高，應以修正前刑法有利於被告。
（二）共同正犯：被告與鍾嘉峰共同為販賣第二級毒品行為後，刑法第28條之「實施」修正為「實行」，共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934 號判決參照），以修正後之規定較有利被告。
（三）經綜合比較結果，新法對被告並非有利，依刑法第2 條第
1 項前段之規定，適用行為時法即修正前之刑法處斷之。
四、核被告所為，係犯（刑法修正前）毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告與鍾嘉峰就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。爰審酌被告自身施用毒品，受有強制戒治之行政處遇療程，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可憑，理應深知毒品之害，詎其猶不知悔悟，販賣他人施用，且被告販賣第二級毒品甲基安非他命數量不少，對社會秩序所生危害非輕，行為實屬不當，惟被告犯後已坦承，犯後態度尚可等一切情狀，本院認為公訴人於本院審理時對被告具體求刑有期徒刑8 年，要屬適當，爰量處如主文所示之刑。關於沒收部分：（一）扣案甲基安非他命（驗後淨重488.15公克，包裝重11.12 公克），係第二級毒品；其包裝袋已沾染毒品，難以析離，應視同第二級毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，均沒收銷燬之。（二）被告與鍾嘉峰共同販賣第二級毒品甲基安非他命所得30萬元，雖由被告、鍾嘉峰各分得25萬元、5 萬元，惟依共同正犯間連帶沒收原則（最高法院95年台上字第6051 號 判決參照），被告與鍾嘉峰共同正犯之犯罪所得應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，合併計算、連帶沒收之，併宣告如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。（三）起訴書所載之其他扣案物品，即扣自李吉田所駕駛牌照號碼QD-3390 號自用小客車置物盒之安非他命
2 小包（毛重均為3.5 公克）、該自小客車行照、李吉裕駕駛執照、海洛因1 小包（毛重0.8 公克），於乘客座（即鍾嘉峰位置）香菸盒內扣得之海洛因1 小包 (毛重1.5 公克)，於前座音響下置物盒扣得之捲菸1 支、行動電話3 支、電子磅秤1 台等，均查無證據可以證明與本件被告共同販賣第二級毒品之犯行有關，均不為沒收之諭知。至於被告、鍾嘉峰犯罪所用之（行動）電話，並未扣案，亦無證據可以證明被告、鍾嘉峰係以其所有之（行動）電話供犯罪之用，亦不為沒收之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第
2 條第1 項前段、第11條前段、修正前刑法第28條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中 華 民 國 97 年 9 月 25 日
刑事第十九庭 審判長法 官 林水城
法 官 李昆南法 官 施盈志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 9 月 25 日
書記官 林雅婷