臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度審易字第410號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6556號），本院判決如下：
主 文乙○○攜帶兇器竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案油壓剪壹支沒收。
事 實
一、乙○○前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑8 月確定，於民國95年7 月28日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悛悔，於97年2 月23日凌晨1 時30分許，騎乘車牌號碼000-000 號重型機車行經高雄縣○○鎮○○○路之際，因見該路段排水溝業由高雄縣岡山鎮公所加以裝設水溝蓋，竟頓生貪念，遂自前開機車置物箱取出客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，可作為兇器使用之油壓剪1 支，逕持該油壓剪剪斷水溝蓋上所附加之鐵鍊而著手竊取水溝蓋1 只，然其尚未得手之際，適有丙○○駕車行經該址發現上情而報警處理，旋為警據報後趕往現場予以查獲而未遂，並扣得乙○○所有供實施前開犯行之油壓剪1 支。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本件關於證據能力之意見：
一、觀乎證人丙○○前於警詢中陳述有關發現被告於案發現場竊取水溝蓋一節，除無法當庭確認被告所竊水溝蓋數量為何外，其餘均核與本院審理中所述大抵相符。況參諸該證人於審判中透過檢察官實施詰問後，既得以針對現被告行竊過程詳予陳述，依刑事訴訟法第159 條之2 規定意旨，當逕以該證人於本院審理中所為證述為認定事實之依據，再無引用其警詢中所述之必要。從而證人丙○○於警詢中所述依法應不具證據能力。
二、另查，證人甲○○於案發當日旋即前往高雄縣政府警察局岡山分局壽天派出所製作筆錄。參諸該次詢問過程承辦員警均未有何強暴、脅迫或以其他不正方法等情事，是其警詢筆錄依法雖屬傳聞證據，原不具證據能力，然檢察官暨被告均明知該等陳述有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，猶未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該等陳述作成之外部情況並無不當，揆諸同法第159 條之5 規定，本院自得逕以該證人警詢陳述採為認定事實之依據。
貳、實體部分：
一、訊之被告雖坦承有攜帶扣案油壓剪1 支著手竊取水溝蓋之舉，且遭警查獲之際業已剪斷該水溝蓋上所附加鐵鍊等事實，惟矢口否認有何加重竊盜既遂犯行，辯稱：伊只有剪斷鐵鍊、還沒有搬就已經被警察查獲等語。經查：
㈠被告前於97年2 月23日凌晨1 時30分許，騎乘機車前往高
雄縣○○鎮○○○路旁，逕持油壓剪1 支用以剪斷該路段水溝蓋上所附加鐵鍊而著手竊取水溝蓋1 只等情，業據證人甲○○於警詢與證人丙○○於本院審理中指證綦詳，並有贓物認領保管單1 件在卷可稽，另扣得被告所有供實施前揭犯行所用油壓剪1 支可資憑佐，復據其於本院審理中坦認此情不諱，足徵被告此部分自白確與事實相符，堪予採信。次按，刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器加重竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之；且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初即有行兇意圖為必要。查被告係持自備油壓剪1 支用以剪斷水溝蓋上所附加鐵鍊而據此著手實施竊盜行為，且該油壓剪長度約30公分、材質為鐵製且具有相當重量，前端刃口尖銳，亦可單手握持一節，除據被告坦認無訛外，亦據本院當庭勘驗屬實，此有97年4 月30日準備程序筆錄1 份附卷可參。
再佐以該等工具既足以持之剪斷鐵鍊，倘非質地相當堅硬之物實難收其效，若用以攻擊人體勢將造成人身傷害。綜此足認被告於行竊時所持油壓剪1 支客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，要屬刑法第321 條第1 項第3 款所定兇器無訛。故被告攜帶客觀上可為兇器之油壓剪而著手實施本件竊盜犯行，揆諸前揭說明，所為業已該當刑法攜帶兇器加重竊盜罪之構成要件甚明。
㈡次者，竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物是否移入
自己權力支配之下為標準。本件固據證人丙○○到庭證稱：案發當時發現被告所騎乘機車腳踏板上有疊好幾塊水溝蓋、並用紙板蓋住云云。然本案承辦員警抵達案發現場後，在被告所使用前開機車腳踏板上除發現紙板外，並無任何水溝蓋放置其上，又被告所竊水溝蓋上附加之鐵鍊雖遭剪斷，但僅由被告略微加以移動，尚未完全搬離等情，則據證人即員警張順凱證述屬實，亦有卷附現場照片2 幀可證，此情顯與證人丙○○前揭所述存有明顯歧異。本院審諸證人丙○○前於警詢中乃證述被告所騎乘機車腳踏板上放有水溝蓋1 塊；嗣於本院審理中則改稱：有疊好幾塊水溝蓋、但數量無法確定云云，是其先後所述已有不一。再參以被告行竊時間為深夜凌晨，又證人丙○○乃係駕車從旁行經該址且於車輛行進間發現上情，並未停車加以仔細察看，是其得否精確判斷被告所騎乘機車腳踏板上確有放置所竊水溝蓋之情，恐非無疑。況佐以案發現場所裝設水溝蓋既由岡山鎮公所附加鐵鍊而避免遭竊，惟本案始終未據檢察官提出其他證據方法以資證明案發現場是否另有水溝蓋亦同遭被告剪斷其上鐵鍊、且事後再將所竊水溝蓋重行放置原位之情，尚不得徒以證人丙○○上揭證述即率爾憑為不利於被告之認定。職是，被告雖持扣案油壓剪用以剪斷前開水溝蓋所附加之鐵鍊，然其客觀上既未將所竊水溝蓋置於個人實力支配範圍之下即遭警查獲，依法自應論以加重竊盜未遂之責，方屬適法。
㈢綜前所述，本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第
3 款攜帶凶器加重竊盜未遂罪。被告著手於竊盜行為之實施，並未生盜取財物之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。公訴意旨誤認本件應論以加重竊盜既遂罪，於法容有未恰，應予指明。再者，被告前因施用毒品案件，經法院判決有罪確定，於95年7 月28日縮刑期滿執行完畢一節，業如前述，並有台灣高等法院被告前案記錄表1 件在卷足憑，是其前受有期徒刑執行完畢後、5 年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，應論以累犯且加重其刑，並依法先加後減之。本院審酌被告不思以己力正當謀生，反圖不勞而獲，任意竊取他人財物，及其犯罪動機、目的、手段，並兼衡其品行、生活狀況、智識程度與事後尚能坦承犯行等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。此外，扣案油壓剪1 支係被告所有且供實施本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。至其餘扣案扳手、剪刀各1 支與手套1 雙既乏積極事證足認與被告前揭加重竊盜未遂犯行相涉，遂不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第3 款、第25條第1 項、第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 20 日
刑事第七庭 法 官 陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 8 月 20 日
書記官 張琇晴附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。