臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度易字第1155號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 周俊源律師上列被告因侵占案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（96年度偵字第25139 號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主 文丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○於民國95年2 月間某日，借用如附表1 所示支票予乙○○使用，約定於發票日由乙○○將票面金額交付被告存入如附表1 所示之金融機構，以供兌現。
嗣於95年6 月30日，乙○○交付新台幣（下同）276,800 元予被告，被告竟意圖為自己不法之所有，變易持有為所有之意思，未將前開款項存入支票存款帳戶，而侵占入己，因認被告涉犯刑法第335 條第1 項侵占罪嫌等語。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159 條之
1 至第159 條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而被告於本院行準備程序及審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按，所謂證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院30年上字第128 號、40年台上字第86號判例均可資參考。復按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816 號判例意旨可資參照。再按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩，最高法院另著有68年台上字第3146號判例意旨足供參照。換言之，刑法上之侵占罪，須意圖為自己或他人不法之所有，而變易持有之意為所有之意，為成立要件，若行為人並無不法所有之意圖，則屬欠缺意思要件，自難入行為人於侵占罪名。
四、公訴人認被告涉有侵占犯行，無非係以被告之陳述、告訴人乙○○之指述、如附表1 所示支票4 張、如附表1 所示金融機構之交易往來明細等件，資為論據。訊據被告固坦承告訴人於95年6 月30日交付27萬元，伊未將告訴人交付之款項存入支票存款帳戶，惟否認有上開侵占之犯行，辯稱：乙○○向伊借用之發票日為95年6 月30日之支票共有如附表1 、2所示之7 張，票面金額合計499,100 元，因乙○○交付之款項不足，縱使將上開金錢存入帳戶，仍會因存款不足而退票，為避免持票人追索，故未將款項存入帳戶，並無侵占之意圖等語。經查：
㈠告訴人乙○○向被告借用如附表1 所示4 張支票，嗣告訴人
於95年6 月30日交付被告276,800 元，委託被告將該款項存入被告如附表1 所示金融機構帳戶，以兌現如附表1 所示支票票款，被告未將上開款項存入帳戶，致上開支票均遭退票之事實，業據被告於偵查中坦白承認（見他字卷第15頁、偵字卷第12頁）。核與告訴人乙○○於偵查中陳述交付上開數額之金錢予被告存入被告支票存款帳戶之情節相符（見他字卷第14、15頁）。此外，並有如附表1 所示支票4 張可參（見他字卷第3 、4 頁），應堪認定。至被告於本院審理中翻異前詞，改稱：乙○○僅交付27萬元，有登記資料可證等語。本院審酌：⑴被告於偵查中業已明確陳稱：乙○○交付之款項與如附表1 所示4 張支票面額相同，伊當天將27萬餘元帶回家等語；⑵告訴人係向被告借用如附表1 所示支票使用，並於95年6 月30日交付款項予被告，表示係供上開支票兌現之用，則告訴人交付被告與票面金額相符之款項，乃事理之常，且若被告確有登記資料可證告訴人交付之金額確僅係27萬元，何以未能提出登記資料為證，是被告上開所辯，已難採信。
㈡關於告訴人交付276,800 元予被告，該款項之所有權是否移
轉予被告，此涉及被告是否變易持有為所有，而該當於侵占之構成要件，故應先予釐清。本院審酌：⑴本件係告訴人向被告借用如附表1 所示支票，再由告訴人於發票日即95年6月30日親自交付現金予被告，要求被告存入其帳戶之事實，已如前述；參以證人即告訴人乙○○於偵查中證稱：被告未於95年6 月30日將現金存入帳戶，伊並未同意被告將該筆錢挪作他用等語（見偵卷第12頁），足見告訴人與被告間並非消費借貸關係，告訴人交付現金無非係供所借用支票兌現之用，故委由被告存入帳戶，並無移轉金錢所有權之意。⑵被告於偵查中陳稱：95年6 月30日未將現金存入，乙○○在電話中表示當日可以軋票，伊表示朋友須10萬元應急，伊未經過乙○○之同意，即從乙○○交付之現金取出10萬元借給朋友等語（見偵卷第12頁）。足見被告認其處分上開金錢，應得告訴人之同意，如被告認上開金錢已屬其所有，本可自由運用，何須陳稱其挪用告訴人之金錢？益徵被告自認非金錢之所有人甚明。是在告訴人無移轉金錢所有權予被告之意，被告亦未認自己係該金錢所有人，且將現金取回家中，並未存入其個人帳戶以供兌現之情況下，堪認該276,800 元仍屬告訴人所有，被告係基於借用票據之法律關係，持有上開金錢甚明。又被告將告訴人交付現金中之10萬元借用他人之事實，業據被告於偵查及本院審理中坦白承認（見偵卷第12頁、本院易字卷第74頁），是被告此一處分自己所持有他人金錢之行為，顯已變易持有為所有。
㈢被告曾交付如附表2 所示支票予告訴人之事實，業據被告於
本院審理中陳述明確（見本院審易卷第19頁背面），核與告訴人於本院審理中陳稱：伊將該3 張支票交給第三人等語相符（見本院易字卷第19頁）。至關於被告簽發如附表2 所示
3 張支票交付告訴人之原因部分，本院審酌：⑴告訴人於本院審理中先陳稱：伊將3 張支票交給廠商提示，跳票後由廠商歸還予伊等語；後陳稱：被告要求伊持上開支票貼現，再將取得之現金交付被告，並非向被告借票使用等語（見本院易字卷19、20頁），已有出入，蓋支票既已由告訴人交付廠商，應係作為付款之客票，被告又何能指示告訴人持票向金主或係銀行票貼融資？參以告訴人於96年6 月29日以被告向其借款，而簽發包括如附表1 、2 所示在內共15張支票交付告訴人，因支票屆期提示不獲付款，乃訴請被告返還票款1,09 2,500元等情，有民事起訴狀附於本院調取之本院96年度旗簡字第186 號卷可參。核與其於本院審理中陳述取得支票之原因，亦有不符，均難輕信。⑵被告於本院審理中陳稱：93 年 間開始簽發支票借乙○○使用，由乙○○於發票日匯款至伊支票存款帳戶或交由伊存入等語（見本院易字卷第73頁）。核與證人即被告之父丁○○於本院審理時證稱：乙○○與被告係好友，經常前來被告經營之茶行拜訪，95年間得知被告出借支票供乙○○使用，乙○○應於發票日將款項匯入支票帳戶，伊曾提醒被告勿將支票隨意出借他人等語（見本院96年度旗簡字第186 號卷第57頁、本院易字卷第62頁）；證人即告訴人之會計黃麗珍於本院審理中證稱：乙○○有時會向被告借票使用等語（見同上民事卷第54頁）均相符；並有彰化縣二水鄉農會客戶往來交易明細表、彰化銀行旗山分行支票存款帳戶資料及交易明細查詢可佐（見他字卷第
20 頁 、偵字卷第8 頁）。復參以告訴人上開請求給付票款案件，經本院以其未能舉證被告曾向其借款，判決告訴人敗訴確定，有上開民事案卷可參，如上開支票確係被告向告訴人借款而簽發，其金額高達100 餘萬元，並非少數，何以告訴人未能舉證以明之，且於敗訴後，未再上訴，而任令其確定？是被告辯稱：如附表2 所示支票係告訴人向其借用等語，尚非全然無據。
㈣被告係如附表1 、2 所示支票之發票人，應照支票文義擔保
支票之支付，為票據之最終債務人，而如附表2 所示支票，既未能排除係告訴人向被告借用之可能，則在告訴人於95年
6 月30日僅交付276,800 元之情況下，縱使被告將上開款項存入其支票帳戶，仍無法使全數支票兌現，屆時持票人不無要求被告支付票款之可能，是被告為應付持票人之追索或避免帳戶遭查封，致存款無法運用，而將現金暫留己身，亦非悖於常情；又如附表1 所示支票既由告訴人持有，因告訴人係基於借用支票之原因關係取得支票，則告訴人要求被告返還276,800 元之同時，被告非不得要求告訴人返還上開支票，故尚難以被告未將上開金錢存入帳戶或尚未返還告訴人，即認被告有侵占之意圖。又被告於動用其中之10萬元之前，曾撥打電話予告訴人，已如前述；另被告於95年7 月間業已委由其父丁○○先行返還告訴人15萬元之事實，亦據證人丁○○於本院審理中證述綦詳（見本院易字卷第61頁），核與證人乙○○於偵查中陳稱：被告父親交付15萬元等語相符（見偵卷第12頁）。被告未得告訴人之同意即自行處分部分現金，其行為固有可議之處，然如被告有侵占之意圖，大可隱匿其處分金錢之事，嗣後並相應不理，何須於動用前，先徵詢告訴人之意見，並於動用後，隨即透過父親返還15萬元？至被告雖尚有10餘萬元尚未清償，然在告訴人未返還所借用之支票前，被告延不交還餘款，應屬一般民事債務不履行，尚難以此逕認被告有何侵占之行為，被告所辯並無不法侵占之犯意，尚非不可採信。
五、綜上所述，本件檢察官提出之證據，未能使本院認被告有何基於不法之意圖而積極易持有為所有之侵占行為，尚不能證明被告有公訴人所指之侵占犯行。此外，復查無其他積極證據證明被告有何公訴意旨所指犯行，揆諸前開說明，既不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 鄭詠仁
法 官 王碧瑩法 官 方錦源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
書記官 鄧思辰附表1┌──┬─────┬───────┬──────┬───────────┐│編號│支票號碼 │金額（新台幣）│發票日 │付款人 │├──┼─────┼───────┼──────┼───────────┤│ 1 │CL0000000 │76,500元 │95年6月30日 │彰化商業銀行旗山分行 │├──┼─────┼───────┼──────┼───────────┤│ 2 │FA0000000 │73,000元 │95年6月30日 │彰化縣二水鄉農會信用部│├──┼─────┼───────┼──────┼───────────┤│ 3 │FA0000000 │69,300元 │95年6月30日 │彰化縣二水鄉農會信用部│├──┼─────┼───────┼──────┼───────────┤│ 4 │FA0000000 │58,000元 │95年6月30日 │彰化縣二水鄉農會信用部│├──┼─────┼───────┼──────┼───────────┤│ │ 合 計 │276,800元 │ │ │└──┴─────┴───────┴──────┴───────────┘附表2┌──┬─────┬───────┬──────┬───────────┐│編號│支票號碼 │金額（新台幣）│發票日 │付款人 │├──┼─────┼───────┼──────┼───────────┤│ 1 │CL0000000 │76,500元 │95年6月30日 │彰化商業銀行旗山分行 │├──┼─────┼───────┼──────┼───────────┤│ 2 │CL0000000 │77,300元 │95年6月30日 │彰化商業銀行旗山分行 │├──┼─────┼───────┼──────┼───────────┤│ 3 │FA0000000 │68,500元 │95年6月30日 │彰化縣二水鄉農會信用部│├──┼─────┼───────┼──────┼───────────┤│ │ 合 計 │222,300元 │ │ │└──┴─────┴───────┴──────┴───────────┘