臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度易字第629號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
號選任辯護人 張清雄律師
林宗儀律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第31157號），本院判決如下：
主 文乙○○共同連續犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月；又共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。應執行有期徒刑玖月。
其餘被訴部分，無罪。
事 實
一、乙○○與真實姓名、年籍不詳之成年男子、女子數人，均明知渠等所提供之藥品「牛璋膠」並非經過衛生署檢驗之合法藥品，係屬未經核准，擅自製造之偽藥，竟仍共同意圖為自己不法之所有，基於販賣偽藥及詐欺取財之概括犯意聯絡，連續為下列犯行：
㈠於民國94年12月31日上午10時許，在位於高雄市○○區○○
○路○○○ 號之高雄榮民總醫院內，乙○○與真實姓名、年籍不詳之成年女子佯裝為婆媳關係，藉機向在該處候診之己○○搭訕，謊稱其可介紹一帖藥物改善健康狀況，可載己○○前去購買，己○○不疑有他，便由乙○○與該不詳女子開車將己○○載往高雄市區某民宅，與自稱擔任中醫師之真實姓名、年籍不詳之成年男子見面，該不詳男子佯稱販售「牛璋膠」藥物，每盒要價新臺幣（下同）24,000元，乙○○則與上開不詳女子從旁煽動，慫恿己○○購買，致己○○陷於錯誤，而以半盒10,000元之代價，向該男子購買半盒「牛璋膠」，己○○因未帶現金，遂由乙○○及該不詳女子開車載己○○返回住處提領10,000元後，將現金交予乙○○及該不詳女子，乙○○及上開不詳男子、女子因而共同詐得10,000元之財物得逞。
㈡於95年4 月24日下午1 時許，在位於屏東縣屏東市○○路○○
○ 號之屏東醫院內，乙○○與真實姓名、年籍不詳之成年女子佯裝為婆媳關係，並在該處候診，乙○○藉機向同在該處候診之辛○○謊稱其可介紹藥品治療糖尿病，辛○○不疑有他，便由乙○○與該不詳女子開車將辛○○載往高雄縣鳥松鄉某處民宅，與真實姓名、年籍不詳之成年男子見面，乙○○明知該不詳男子並未取得合法中醫師資格，竟與該不詳男子另共同基於擅自執行醫療業務之犯意聯絡，由該不詳男子為辛○○把脈，並佯稱需服用「牛璋膠」方能治虛火云云，乙○○及上開不詳女子則在旁鼓吹辛○○購買該藥物，致辛○○陷於錯誤，而以每盒28,000元之代價，向該不詳男子購買2 盒「牛璋膠」，辛○○因未帶現金，遂由乙○○及該不詳女子載送辛○○至郵局領取現金56,000元後，將現金交付予尾隨乙○○等人前來之姓名年籍不詳、自稱為上開把脈男子司機之成年男子，乙○○及上開不詳男子、女子因而共同詐得56,000元之財物得逞。
㈢於95年4 月25日上午9 時許，在位於高雄縣○○鄉○○路 ○
號之之義大醫院內，乙○○與真實姓名、年籍不詳之成年女子佯裝為婆媳關係，並在該處候診，乙○○趁機向同在該處候診身患坐骨神經痛之丁○○謊稱其本無法行走，因服用「牛璋膠」後即痊癒云云，致丁○○陷於錯誤，便由乙○○與該不詳女子開車將丁○○載往高雄縣仁武鄉不詳地點，與真實姓名、年籍不詳自稱「何先生」之成年男子見面，「何先生」隨即以每盒28,000元之代價，販賣7 盒「牛璋膠」予丁○○，共計196,000 元，再由乙○○及上開不詳女子載送丁○○至燕巢農會領取現金196,000 元後，將現金交付予尾隨乙○○等人前來之姓名年籍不詳、自稱為「何先生」之師傅之成年男子，乙○○、「何先生」及上開不詳男子、女子因而共同詐得196,000 元之財物得逞。
二、乙○○另與真實姓名、年籍不詳之成年男子2 名、女子1 名共同意圖為自己不法之所有，基於販賣偽藥及詐欺取財之犯意聯絡，於95年7 月12日上午10時許，在位於高雄市○○區○○○路○○○ 號之高雄榮民總醫院內，由乙○○與上開不詳女子佯裝為婆媳關係，乙○○並趁機向在該處候診之戊○○謊稱其因服用「牛璋膠」後身體變好，人也變年輕云云，戊○○不疑有他，便由乙○○及該不詳女子開車將戊○○載往高雄縣鳥松鄉澄清湖附近某民宅，由該處1 名真實姓名、年籍不詳之成年男子向戊○○佯稱只需服用其已處理好之「牛璋膠」藥物身體即會好轉云云，乙○○及上開不詳女子則在旁鼓吹辛○○多買幾盒，致戊○○陷於錯誤，而以每盒28,000元之代價，向該不詳男子購買5 盒「牛璋膠」，戊○○因未帶足夠現金，遂由在民宅內另1 不詳男子開車載送戊○○至彰化銀行領取現金140,000 元，將現金交付予該不詳男子，乙○○與上開不詳男子、女子因而共同詐得140,000 元之財物得逞。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證據能力之審查：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項亦定有明文。查本件證人即被害人甲○○○於警詢及檢察事務官詢問時之供述及證人丙○○於檢察事務官詢問時之供述，均具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，經本院依法提示予以調查，被告乙○○對此表示無證據能力（見本院卷第116 頁），是依上開規定，自不得作為本案之證據。㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決其餘所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告於本院調查證據時，均知有前開第159 第1 項不得為證據之情形，且於言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本院卷第116頁），本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
二、按一人犯數罪者，為相牽連之案件，刑事訴訟法第7 條第1款定有明文。次按數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄；又前項情形，如各案件已繫屬於數法院者，經各該法院之同意，得以裁定將其案件移送於一法院合併審判之，刑事訴訟法第6 條第1 項、第2 項前段亦有規定。上開關於數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄及合併審判之規定，在於使在審理相牽連案件時，被告及證人無庸數地奔波應訊，減少訟累，符合訴訟經濟之要求，且可以避免數法院間判決之歧異。而本件被告乙○○於96年4 月30日上午11時30分及96年5 月4 日上午8 時另因未取得資格擅自執行醫療業務、販賣偽藥及詐欺等案件，經檢察官提起公訴，現經臺灣屏東地方法院以96年度訴字第
859 號審理在案，有臺灣屏東地方法院96年度偵字第4046號、第5064號起訴書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽（見本院卷第86至98頁），與本件被告所犯上開犯行確實有一人犯數罪之相牽連案件關係，且被告於97年10月8日亦具狀向本院請求移轉由臺灣屏東地方法院合併審判，有刑事聲請裁定合併審判狀1 份在卷可稽，然經本院審酌本件犯罪行為地、被告居所地均在本院管轄之高雄縣、市，被害人、證人亦均居住在高雄縣、市（被告、被害人、證人年籍資料見本院卷第61至71頁），被告、證人、被害人到本院應訊顯較至屏東地院應訊較為便利許多，若本案由臺灣屏東地方法院合併審理，反而與上開法條規定所欲追求之訴訟經濟原則相悖；另於被告97年10月8 日聲請合併審理前之97 年7月24日，本院已經傳訊所有證人進行交付詰問程序完畢，有97年7 月24日審判筆錄1 份在卷可稽（見本院卷第61至74頁），則本案既係由本院親自參與交付詰問程序，親自聽取相關證人及被害人之供述，自應由親自聽訟之本院審理，始能符合刑事訴訟法上發現真實之當然要求；再參以本件被告就上開犯罪事實均已經自白不諱（見本院卷第116 頁），且有相關卷證在卷可稽（詳後述），則由本院與屏東地院分別審理被告所犯之數罪，在上開被告已經自白犯罪之情形下，尚不會產生所謂判決結果歧異之狀況。是依上述，本院認被告聲請將本院移轉由屏東地院合併審理，尚有未洽，不應准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時均坦承不諱（見本院卷第116 頁，本院97年12月11日審判筆錄第14頁），核與證人即被害人己○○、辛○○、丁○○、戊○○於警詢、偵查及本院審理時指訴渠等遭被告及其他共犯詐騙購買偽藥之情節均相符合（見警卷第14至16、22至25、31至34、36至39頁，偵卷第35、37頁，本院卷第65至67頁），另有偽藥「牛璋膠」照片3 張在卷可稽（見警卷第18頁）。而被害人己○○、辛○○、戊○○提供之牛璋膠（檢驗編號1 ：辛○○1 盒，檢驗編號2 ：戊○○1 盒，檢驗編號4 ：己○○0.
5 盒，檢驗編號詳見偵卷第8 頁之編號表），經送請行政院衛生署藥物食品檢驗局驗驗結果，均檢出含有「Cinnamicacid（即大黃、白膠香、地骨皮、安息香、徐長卿、秘魯香膠、茴香莖葉、蘿藦子等中藥材之成分）」、「Betaine （即枸杞子藥材成分）」、及「水鹿（Cervus unicolor）DNA」等成分，係屬藥事法第20條所稱之偽藥，有高雄縣政府衛生局96年10月9 日衛局藥字第09600317390 號函文、行政院衛生署藥物食品檢驗局96年7 月10日藥檢參字第0960011457號函文暨所附檢驗報告書1 份、96年9 月28日藥檢參字第0960014076號函文暨檢驗報告書1 份在卷可稽（見偵卷第9 至14頁）。是本件被告乙○○之自白已有相當之證據資料予以補強，且經核與事實相符，應堪採認。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、新、舊刑法比較：按刑法前於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，另刑法施行法第1 條之1 亦於95年6 月14日經總統以華總一義字第09500085181 號令公布施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。查本件被告如犯罪事實一所示之行為後，下列法律均經修正，分述如下：
㈠就法定罰金刑最低刑度之變更：
刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之主刑為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科銀元1 千元以下罰金。本件被告犯罪時之刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑應處銀元1 元以上，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定，就其原定數額得提高為2 倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟95年7 月1 日施行之修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，而95年6 月14日修正公布之刑法施行法第1 條之1 第2 項規定：「94年1月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，經比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7 月1 日修正公布施行前之規定較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律，亦即適用修正前之刑法規定科刑。
㈡就連續犯條文之變更：
新法刪除連續犯之規定，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1 項規定，比較新、舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項之規定，應適用行為時之法律，即應適用修正前刑法第56條連續犯之規定。
㈢罰金刑加重之適用：
刑法罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，為不利於被告，自應適用修正前之刑法。
㈣就定應執行刑之變更：
修正前刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」。而修正後同條款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。經比較結果，修正後有關有期徒刑合併定其應執行刑之上限提高至30年，自以修正前之規定有利被告。
㈤綜上，經綜合比較上開新、舊法之適用結果，均以修正前刑
法規定有利於被告，且本件涉及罪數之適用，是應依刑法第
2 條第1 項前段規定，整體適用修正前刑法規定，為有利於被告。至修正後刑法第28條之原條文內容，雖由「2 人以上共同實施犯罪之行為，皆為正犯」，修正為「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，然本件無論適用修正前或修正後之刑法第28條規定，均構成共同正犯，對於被告不生有利、不利之影響，自不生新、舊法比較問題，應逕依裁判時之現行刑法第28條處斷。另95年5 月5 日修正之藥事法，固於95年7 月1 日施行，其中第83條配合刑法之修正，均刪除原第2 項有關常業犯之規定；第3 項及第5 項配合酌修文字，遞移為第2 項及第4 項；至上開條文第1 項則均未修正，自無新、舊法比較問題，應逕依裁判時之現行藥事法第83條第1 項處斷
三、按「醫療行為」係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為直接目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之；又「醫療業務」係指以醫療行為為職業者而言（行政院衛生署65年4 月6 日衛署醫字第107880號函參照），是本件犯罪事實一㈡所示不詳男子為被害人辛○○把脈後，給予本件「牛璋膠」偽藥予辛○○服用，自屬執行醫療業務無疑。次按，藥事法所稱偽藥，依據該法第20條第1 款之規定，凡為未經核准擅自製造之藥品均屬之，而本件被告乙○○所販賣之「牛璋膠」，經檢驗結果，含有「Cinnamicacid（即大黃、白膠香、地骨皮、安息香、徐長卿、秘魯香膠、茴香莖葉、蘿藦子等中藥材之成分）」、「Betaine （即枸杞子藥材成分）」、及「水鹿（Cervusunicolor）DNA 」等藥物成分，已如上述，為未經核准擅自製造之藥品，係屬藥事法第20條第1 款所稱之偽藥甚明。是核被告乙○○所為，如犯罪事實一㈠、㈢及犯罪事實二所示之犯行，均係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪及刑法第
339 條第1 項之詐欺取財罪，如犯罪事實一㈡所示之犯行，係犯犯醫師法第28條第1 項前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪、藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪及刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。公訴意旨雖未論及藥事法第
83 條 第1 項之販賣偽藥罪及醫師法第28條第1 項前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪，然於起訴犯罪事實均已明確提及，顯然已就被告上開犯行予以起訴，而漏引上開法條，本院自應予以審理。被告就上開犯行，與「何先生」及不詳之成年男子、女子數人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告如犯罪事實一所載之3 次販賣偽藥及詐欺取財犯行，時間緊接，方法相同，所犯均係構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意為之，均應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。又本件被告乙○○如犯罪事實一㈠、㈢及犯罪事實二等3 件犯行，均係以販賣偽藥予上開被害人，以詐術使被害人交付財物，彼此行為間均具有局部之同一性關係，係被告以一行為觸犯上開2 罪名，另如犯罪事實一㈡之犯行，則係以未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，並販賣偽藥予上開被害人，以詐術使被害人交付財物，彼此行為間均亦具有局部之同一性關係，被告以一行為觸犯上開3 罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣偽藥罪處斷。被告如犯罪事實二所示之犯行，與上開論以連續犯部分，犯意各別、時間有異、行為互殊，自應予分論併罰。至被告雖抗辯其所犯上開犯行，均係基於集合之單一犯意為之，應為集合犯之包括一罪。然查，刑法於94年2 月2 日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7 月1 日施行，而基於概括犯意連續多次販賣偽藥之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸藥事法所定之販賣偽藥罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣偽藥罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣偽藥之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第6048號判決意旨參照）。是被告認其先後4 次販賣偽藥之行為，應係基於單一集合犯意，而依集合犯之規定，論以一罪，與上開刪除連續犯之修法意旨，已難謂合，且就被告多次販賣偽藥之犯行，逕論以一罪，反較連續犯刪除前之法律適用，失之寬鬆，亦與刑罰評價之公平性有違，被告抗辯其先後4 次販賣偽藥之行為應屬集合犯，而僅論以一罪，要與法律規定有悖，依上開說明，不足採信。審酌被告乙○○明知如犯罪事實一㈡所示之不詳男子未具合法醫師資格，竟仍與之共謀擅自進行醫療業務，復未經核准擅自販賣偽藥予他人使用，影響公眾用藥安全性，並對用藥人之身體健康妨害甚巨；另考量被告之犯罪動機係為營利；其犯罪之手段係擅自從事醫療行為並販賣偽藥及詐欺取財牟利；而其違法執行醫療及販賣偽藥之行為，除行醫之資格、能力堪慮，或有生危害於就診者，更因未受主管機關監督，無法妥善保護病患權益，特別是所販售之藥品未經主管機關核准，其成分、療效不明，對於社會整體危害甚巨；然其於本院審理中尚能坦承犯行，態度尚佳，且與被害人己○○、辛○○、丁○○、戊○○等人達成和解，有撤銷告訴書1 紙、和解書3紙 在卷可稽（見警卷第19頁，本院卷第99、101 、168頁），顯有悔意等一切情狀，爰分別量處如主文所示之宣告刑。另被告上開犯行之犯罪時間均在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，均應予減其刑
2 分之1 ，並定其應執刑之刑，以資懲儆。
四、另按藥事法第79條第1 項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（92年度臺上字第2718號判決參照）。
而上開被害人己○○、辛○○、丁○○、戊○○提供之牛璋膠共14.5盒（己○○0.5 盒、辛○○2 盒、丁○○7 盒、戊○○5 盒），業經被告乙○○交付上開被害人使用，均非被告所有，自與刑法第38條第2 項第2 、3 款之規定不符，爰不為沒收之宣告，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○與真實姓名、年籍不詳之成年男
子、女子數人，共同意圖為自己不法之所有，明知渠等所提供之藥品並非經過衛生署檢驗之合法藥品，竟在各大醫院喬裝候診之病患，趁機向不特定人以高價推銷「牛璋膠」之偽藥而予以詐騙，於95年8 月21日11時許，在高雄縣○○鄉○○路○○○ 號之長庚醫院內，由丙○○（另案偵辦中）向身患坐骨神經痛及風濕之甲○○○謊稱其本無法行走，因服用「牛璋膠」後即痊癒云云，致甲○○○陷於錯誤，而隨丙○○及真實姓名年籍均不詳自稱為丙○○配偶「張先生」之成年男子前往高雄縣仁武鄉某處民宅，與該民宅一真實姓名、年籍不詳自稱「楊教授」之成年男子見面，亦在該民宅之乙○○即在旁慫恿，致甲○○○不疑有他，遂領取現金6 萬元，向「楊教授」購買2 盒「牛璋膠」，乙○○並留下行動電話門號0000000000號予甲○○○以取信於甲○○○，因認被告乙○○涉犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪及刑法第 339條第1 項之詐欺取財罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又同法第161 條第1 項並規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號著有判例。
三、公訴人認被告乙○○涉有上開販賣偽藥罪及詐欺取財罪嫌，無非係以⑴證人即被害人甲○○○於警詢及偵查中之供述；⑵證人丙○○於檢察事務官詢問時之證述；⑶甲○○○提出之牛璋膠照片2 張；⑷高雄縣政府衛生局96年10月9 日衛局藥字第09600317390 號函文、行政院衛生署藥物食品檢驗局96年7 月10日藥檢參字第0960011457號函文暨所附檢驗報告書1 份、96年9 月28日藥檢參字第0960014076號函文暨檢驗報告書1 份等證據資料為其論據。訊據被告乙○○堅詞否認有何上開販賣偽藥罪及詐欺取財犯行，辯稱：伊係遭丙○○誣指，伊僅係至醫院被害人搭訕，並招攬被害人至不詳民宅買偽藥，伊並非扮演中醫師為被害人把脈之人，本件僅有被害人甲○○○，且警方僅有提供伊之照片供被害人指認，未以真人列隊指認方式指認，其警詢中之指認程序顯有錯誤，且被害人甲○○○在審判中距離案發之時已經2 年，記憶模糊，其審判中之指認亦非正確，伊並無本件販賣偽藥罪及詐欺取財等語。經查：
㈠訊據證人即被害人甲○○○於警詢、檢察事務官詢問及本院
審理時均供稱被告乙○○即係在不詳民宅向伊兜售偽藥之人等情（見警卷第41至43頁，偵卷35至37頁，本院卷第66、71至73頁）。經查，案發後之初次指認，無論係司法警察（官）調查或檢察官偵查中所為，常重大影響案件之偵查方向甚或審判心證，自當力求慎重無訛，故除被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、熟識親友、特徵顯著、曾長期近距接觸、現行犯或準現行犯，或其他無誤認之虞者，方得採行當面、單獨之指認外，皆應依訴訟制度健全國家之例，以「真人列隊指認」方式為之，不宜以單獨一人供指認，或僅提供單一照片，以作指認（最高法院95年度台上字第1172號判決要旨參照），然被害人甲○○○於警詢時初次指認被告乙○○時，警方僅提供被告乙○○之單一照片供被害人方陳素指認有指認照片1 紙在卷可稽（見警卷第44頁），而被告並非知名人士，被害人甲○○○與被告亦非熟識親友，是與上開最高法院95年度台上字第1172號判決所要求依訴訟制度健全國家之例，以「真人列隊指認」方式為之指認方式有悖，則在此情形下，被害人因僅指認單一照片，且與被告並非熟識，容易因時間久遠、記憶混淆，照片與真人長相差異巨大，且無其他嫌疑犯照片供其指認等因素，而發生指認錯誤之可能，是被害人甲○○○於警詢中指認被告即係販賣偽藥之人，其指認程序既有上開瑕疵，則被害人甲○○○該次指認之可信度即有疑問；參以本院審酌被害人甲○○○於警詢中指認被告即係其拿藥的張教授之人，而於本院審理時又供稱被告係楊太太，其指訴其後已有不一，尤有甚著，被害人甲○○○在檢察事務官詢問時先稱：伊長庚醫院遭被告詐騙，當時伊遇到被告，與自稱被告先生之人載伊去仁武買藥等情（見偵卷第35、36頁），而於同次檢察事務官詢問時又稱：
被告係在拿藥地點向伊行騙等情（見偵卷第37頁），被害人甲○○○於同一次檢察事務官詢問程序前後供述亦有重大歧異，顯見被害人甲○○○對於向其行騙之人究係「張教授」或「楊太太」，已有記憶混亂之情形，且被告究係在長庚醫院抑或買藥之不詳民宅向其行騙，亦有供述不一之情形，而佐以上開於警詢時初次指認被告時並未以「真人列隊指認」方式為之，足認被告可能因初次指認時之錯誤印象及記憶模糊等原因，而為上述前後不一之供述，則其上開供述及指認之可信度即有可堪存疑之處，而未能逕予採為不利於被告之認定。
㈡至公訴人另以證人丙○○於檢察事務官詢問時證稱：伊有將
門號0000000000號之手機提供予被告乙○○使用等情（見偵卷第36、37頁），並佐以被害人甲○○○於警詢時證稱：阿玉提供0000000000號手機號碼予伊等語（見警卷第42頁），而認為被告有參與本件詐騙行為。然查，本院質諸證人丙○○於本院審理時自承其確係在長庚醫院詐騙被害人甲○○○前往購買偽藥之人，並證稱：當天被告並未在場，亦未將號碼0000000000號手機借被告使用，伊當時害怕被關，才說將手機借予被告使用等語（見本院卷第67至70頁），證人丙○○已明確證述被告乙○○並未參與本次販賣偽藥犯行，且證人丙○○既已坦承本件犯行，實無必要為脫免罪嫌，而任意誣指被告，顯見其供稱被告並未參與本次犯行，應屬可採，其於檢察事務官詢問時供稱提供上開手機予被告使用，應係於偵查中未自白犯罪前，為脫免罪責，而圖卸責予被告之詞，是本院依上開調查證據結果，亦難遽以認定被告確有參與本次販賣偽藥犯行。
㈢此外，本院審酌被告乙○○於如犯罪事實一、二所示之犯行
中之犯罪手法，均係扮演在醫院詐騙被害人前往購買偽藥之角色，而未有在不詳民宅佯裝販賣偽藥之人之角色，是本院稽其犯罪手法，並參酌本院前開調查被害人甲○○○及證人丙○○供述之調查證據結果，本院認並無足夠之積極證據足以證明被告有何公訴意旨所指本件販賣偽藥及詐欺取財之犯行。
四、從而，本件檢察官提出之積極證據尚不足以認定被告有何本件販賣偽藥及詐欺取財等罪嫌，其間尚有合理之懷疑存在。此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴意旨所述本件犯行，被告既未經證明犯罪，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第 1項，藥事法第83條第1 項，醫師法第28條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第28條、第339 條第1 項、第55條、第56條（修正前）、第51條第5 款（修正前），中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款，第7 條，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 25 日
刑事第十八庭審判長法 官 廖建瑜
法 官 林裕凱法 官 陳盈吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 12 月 29 日
書記官 陳展榮附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
醫師法第28條：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處 6 個月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一 在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二 在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三 合於第 11 條第 1 項但書規定。
四 臨時施行急救。刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。