臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度易字第785號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 己○○
戊○○丁○○共 同選任辯護人 黃政雄律師上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2811
9 號），本院判決如下：
主 文己○○、戊○○、丁○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告己○○與其子女即被告戊○○、丁○○（原名李彗慈），基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知已無清償能力及已於民國95年11月6 日將被告戊○○所有之橙園餐飲企業行及被告丁○○所有之山點水庭園咖啡2間店之經營權，提供與王紹明、庚○○作為借款新臺幣（下同）200 萬元之擔保，並約定屆期未依約清償，即須將上開2間店之經營權及設備歸王紹明、庚○○所有，竟隱瞞上開事實，於95年11月9 日，共同向告訴人丙○○借款200 萬元，約定利息2 分、每百萬元可自山點水庭園咖啡分紅2 萬元、96年2 月24日先償還100 萬元、96年3 月起，按每月2 期償還本金10萬元及未清償本金部分之利息，並訛稱願提供山點水庭園咖啡及橙園餐飲企業行之經營權為借款擔保，若無法按時償還債務，由告訴人無條件取得前開事業之經營權，而對於向告訴人借款之前，曾以上開店面之經營權供作擔保向王紹明、庚○○借款之與締約有關重要之事實，隱瞞未予告知，傳遞與事實不符合之資訊，使告訴人陷於錯誤，誤信可「無條件」（即無須與他人分享經營權）取得上開店面之經營權，乃交付扣除利息及紅利後之176 萬元予被告等，而向告訴人詐得上開金錢。嗣因還款期限屆至，被告等均未依約還款，並再與告訴人訂立清償欠款協議書，表明願將上開2家店之營利事業登記證正本及印鑑交給告訴人，並不得變動生財器具，事後經告訴人查明，始知被告等人再於95年12月
8 日以提供上開2 間店面之經營權為借款擔保之方式，向利欣慧借款500 萬元，且已於96年3 月10日將上開店面經營權讓渡予利欣慧，告訴人至此始知受騙，因認被告等共同涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌等語。
二、證據能力之認定：
（一）證人庚○○、李翔、陳秋富於檢察官偵查中經具結而為之陳述，固均係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，然其等之證言，已經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性，又查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第
159 條之1 第2 項之規定，自均得為證據。
（二）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定明確。查本案所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中屬傳聞證據部分，因被告等及辯護人、檢察官均同意作為證據使用，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，認以之作為證據，應屬適當，均有證據能力。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再按，刑法上詐欺罪之成立，要以加害者有不法取得財物之意思而實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤而為財產上處分，受有損害，且加害者所用行為，堪認為詐術者，始足當之，亦據最高法院19年上字第1699號、46年臺上字第260 號等判例闡釋甚明，從而交付財物者若無損害，或所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以告訴人指述、證人庚○○、陳秋富、李翔偵查中之證述，及卷附協議書、本票、借據、清償欠款協定書、切結書、借款契約書、讓渡書、告訴人玉山銀行存摺內頁影本、保險單借款約定書各1 份、營利事業登記抄本2 紙等為其論據。訊據被告等固均坦認於95年11月9 日向告訴人借款200 萬元，並提供橙園餐飲企業行、山點水庭園咖啡之經營權作為擔保等情（審易卷第66頁、院卷第43頁），惟均堅決否認有何詐欺取財犯行，被告己○○辯稱：伊為橙園餐飲企業行、山點水庭園咖啡之實際負責人，伊雖於95年11月6 日向甲○○借款200 萬元，但因甲○○智能略有障礙，均由庚○○出面與甲○○共同處理，甲○○以其名下土地向他人借款後，於95年11月6 日以甲○○名義匯款155 萬元給伊，其餘45萬元則作為利息之預扣，但當時並無與甲○○、庚○○等約定要提供上開2 家店之經營權作為擔保，嗣伊於95年11月9 日向告訴人借款當時，告訴人率先要求以橙園餐飲企業行、山點水庭園咖啡之經營權作為擔保，之後庚○○、甲○○等人才於96年1 、2 月間提出相同之要求，並要伊簽立內容記載以橙園餐飲企業行、山點水庭園咖啡經營權作為借款擔保之切結書（下稱95年11月6 日切結書）及借據（下稱95年11月6 日借據），是在庚○○之要求下，伊才將該切結書、借據之日期書寫為95年11月6 日借款之日，並交予被告戊○○、丁○○及其另一子李佳宸在上簽名擔任借款人，所以上開95年11月6 日切結書、95年11月6 日借據並非於95年11月6 日填寫，而均係事後補作並倒填日期，伊與被告戊○○、丁○○在向告訴人借款時，上開
2 家店並無重複提供與甲○○作為擔保之情事，另案外人利欣慧之前已陸續貸與伊款項多次，伊均未提供上開2 間店面經營權作為擔保，是在與告訴人簽立協議書後，利欣慧始提出相同要求，並於95年12月8 日要伊補簽提供上開2 家店之經營權作為借款擔保之借貸契約書（下稱95年12月8 日借貸契約書），本件實係告訴人與庚○○、甲○○、利欣慧等人聯合串謀，要伊簽下提供相同擔保條件之借款文件，以共同頂下伊所經營之上開2 家店，且告訴人向伊借款時，伊雖有資金週轉之需求，但經營狀況尚佳，伊並無何詐欺行為等語（他卷第57、58頁；審易卷第66頁、院卷第43至45、50、66頁）。被告戊○○則以：伊為橙園餐飲企業行之名義負責人，實際經營者為被告己○○，本件向告訴人借款之經過，由被告己○○洽談，細節伊不清楚，伊僅是出面簽約，因為橙園餐飲企業行登記於伊名下等語置辯（他卷第50頁、審易卷第65頁）。再被告丁○○則辯稱：係被告己○○與告訴人洽談借款事宜，伊事後才在本案協議書上簽名，是告訴人說要提供上開2 家店之經營權作擔保，利欣慧部分也是在借款後要求補簽以該2 家店之經營權作借款擔保之文件，甲○○、庚○○之借款文件也是事後補簽等語（他卷第58頁）。
五、經查：
（一）被告戊○○、丁○○分別為橙園餐飲企業行、山點水庭園咖啡之登記負責人，然實際經營者均為其2 人之父親即被告己○○，且告訴人經友人陳秋富之介紹前往山點水庭園咖啡用餐，而認識被告己○○，因被告己○○經營上開2家店有資金周轉需求，乃由被告己○○與告訴人洽談借款細節，嗣於95年11月9 日，告訴人委請代書李翔書立「協議書」，內容為：由被告丁○○、戊○○為借款名義人，向告訴人借款200 萬元，利息2 分，96年2 月24日先償還
10 0萬元，自96年3 月起，按每月2 期償還本金10萬元及未清償本金部分之利息，並約定提供被告戊○○、丁○○名下橙園餐飲企業行、山點水庭園咖啡之經營權作為借款擔保，若無法按時償還債務，由告訴人無條件取得上開事業之經營權，並由知悉上開借款條件之被告丁○○、戊○○在立協議書人欄簽名，代書李翔在見證人欄簽名蓋章，嗣告訴人實際交付176 萬元，預扣利息24萬元，被告丁○○即於95年11月10日簽立面額200 萬元之本票擔保等情，業為被告3 人自承在卷（他卷第49、50、57頁；審易卷第
65 、66 頁），並據告訴人指述明確（他卷第36頁、審易卷第65、66頁），復經證人李翔於偵查中之證述簽定「協議書」之經過暨證人陳秋富於偵查中結證被告己○○與告訴人相識及洽談借款過程等情在卷（他卷第17、18頁），且有95年11月9 日「協議書」、本票、告訴人名下投資理財帳戶存摺交易明細、保單借款約定書、保單貸款審查表各1 紙在卷可稽（他卷第4 、5 頁），此部分事實堪以認定。
（二）公訴意旨雖認被告己○○、戊○○、丁○○3 人於95年11月9 日向告訴人借款前，即已將橙園餐飲企業行、山點水庭園咖啡之經營權提供與甲○○作為借款擔保，而於向告訴人借款時刻意隱瞞，而施用詐術，此固據告訴人於偵查中具狀指陳在卷（他卷第2 頁），並有被告己○○、戊○○、丁○○所簽立「95年11月6 日切結書」1 紙為佐，復觀以該「95年11月6 日切結書」內容，雖亦記載由甲○○以其所有之坐落苗栗縣○○鄉○○段地號為0000 -0000、0000 -0000、0000-0000 、0000-0000 、0000-0000 、00
00 -000 0 、0000-0000 、0000-0000 及0000 -000 號，合計面積37.115㎡之9 筆土地（下稱北河段9 筆土地）對外借款200 萬元，供被告等作為週轉，借款期間為6 個月，至遲應於96年4 月30日止清償全部貸款利息及所借金額，如違反約定或該土地遭受查封，應負責賠償土地原價值1000萬元並將所經營之山點水庭園咖啡（高雄市○○區○○路61之1 號）及高雄縣政府委外經營之鳳凌廣場即橙園餐飲企業行（鳳山市○○街○○○ 號）之經營權及該設備全部歸甲○○所有等語，並於最末行標明「中華民國95年11月6 日」之日期（他卷第14頁），然查：
⒈被告己○○前於95年10月間與證人庚○○、甲○○洽談借
款事宜，並由甲○○以其名下北河段9 筆土地設定抵押向案外人倪其鵬借款200 萬元後，於95年11月6 日匯款155萬元至被告丁○○名下帳戶等情，業據被告己○○陳明在卷，並據證人庚○○於偵查及本院審理中結證屬實（他卷第44 頁 、院卷第156 、157 頁），復有95年11月1 日甲○○向倪其鵬借款之借據1 紙（院卷第170 頁）、苗栗縣地政事務所民眾閱覽異動索引9 份（院卷第125 至145 頁）、華南商業銀行存款往來明細表1 紙（院卷第57頁）可憑，固堪認定。惟被告己○○、丁○○辯稱針對上開借款所簽立之「95年11月6 日切結書」、「95年11月6 日借據」，係於借款後之96年1 、2 月間始補簽等情，則核與證人即亦在上開文件上簽名之李佳宸於本院審理中結證：95年間，其在臺中求學，當時尚在開學期間，被告己○○至臺中載其返回高雄，當時車上尚有證人庚○○、甲○○，其聽見被告己○○與證人庚○○、甲○○洽談借款事宜，內容大概是要以甲○○的土地借錢出來給被告己○○，嗣後於其放寒假期間，證人庚○○持上開「95年11月6 日切結書」、「95年11月6 日借據」2 份文件至山點水庭園咖啡要其簽名，其有注意該文件之日期，並有問證人庚○○，證人庚○○表示沒有關係，只是作為證明而已，其見父親已經簽名，所以就簽名等情（院卷第201 至204 頁）大致相符，則被告己○○、丁○○辯稱「95年11月6 日切結書」之日期係倒填等語，應屬有據。
⒉次參以告訴人於本院審理中已證承：確於貸款與被告3 人
後，與利欣慧、證人庚○○約在屏東市之麥當勞見面，之後約半個月，證人庚○○邀其一同經營上開店面，要其拿80萬元出來投資，其不願意等語（院卷第70、73頁）。又案外人利欣慧前因與被告3 人及被告己○○另一子李佳宸、妻李羅金蘭之借款糾紛，向臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提出詐欺告訴，經檢察官以96年度偵字第4724號偵查，案外人利欣慧於該案之告訴意旨亦已自承被告丁○○係於95年5 月間起陸續向其借款數次，總計借款200 萬元後，被告己○○與其配偶李羅金蘭另於95年12月8 日以投資橙園餐飲企業行為由再借款300 萬元，而於同日（95 年12月8 日）簽訂借款500 萬元之契約書等語，有臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第4724號不起訴處分書1 份為憑（偵卷第24頁），可認案外人利欣慧於95年5 月份陸續貸款與被告丁○○之時，均未要求提供前揭2 家店之經營權供作借款擔保，係於告訴人借款與被告己○○等人後，利欣慧始在95年12月8 日再貸與被告己○○等人300 萬元之際，要求就所有借款簽立95年12月8 日借貸契約書及同時要求提供上開2 家店之經營權供作擔保等情至明，恰與被告己○○辯稱案外人利欣慧之借款是陸續商借，並非一次借款500 萬元，且利欣慧係在告訴人要求提供山點水庭園咖啡、橙園餐飲企業行經營權供作借款擔保後，於事後補簽契約等情相符。則以證人庚○○與告訴人確曾見面聯繫，及案外人利欣慧尚知事後補簽契約要求提供山點水庭園咖啡、橙園餐飲企業行經營權供作擔保，本件確難排除證人庚○○可能於事後採行與案外人利欣慧相同之手段，比照告訴人之條件要求被告等書立相似內容契約之合理懷疑，被告己○○辯稱證人庚○○、利欣慧係在告訴人要求提供上開店面經營權做擔保後，始接連提出相同要求，並用以共同頂下伊所經營之店面等情，尚屬可能。
⒊告訴人雖於偵查中具狀指陳被告等以重複提供橙園餐飲企
業行、山點水庭園咖啡經營權擔保之詐術向其詐得金錢等語（他卷第2 頁）。然觀以告訴人已於本院審理中結證：
不知道被告3 人與甲○○簽立之「95年11月6 日切結書」實際簽寫日期為何，要問證人庚○○等語（院卷第71頁），顯見告訴人並未參與「95年11月6 日切結書」之書寫過程，本件即不能以告訴人於偵查中之指陳，逕認定被告3人於與告訴人簽約之際即已先行簽立「95年11月6 日切結書」，而約定將橙園餐飲企業行、山點水庭園咖啡2 家店之經營權設定擔保與甲○○。
⒋證人庚○○雖於偵查及本院審理中證稱：「95年11月6 日
切結書」係於95年11月6 日當日所書立等語（偵卷第44頁、院卷第159 、160 頁）。然證人庚○○於本院審理中就該「95年11月6 日切結書」之實際書寫日期，先證稱：該切結書在95年10月份就已經寫好了，當時被告己○○要交給其，其說等錢借到再說等語（院卷第160 頁）；旋改稱：就是95年11月6 日當日寫好後由被告己○○交付，是在被告己○○拿到錢以後2 、3 天後交給其等語（院卷第16
0 頁）；復證稱：被告己○○自己將「95年11月6 日切結書」之內容寫好後才交給其，並未在其面前當場書寫，其收受當時有注意到該切結書所填載之日期與當天實際日期相同，是被告己○○等人拿到錢之後過2 、3 天才交付該切結書等語（院卷第162 頁）。然被告等人收受甲○○匯款之日期為95年11月6 日，已如前述，被告己○○果於95年11月6 日之後2 、3 日才交付「95年11月6 日切結書」，證人庚○○收受該切結書之日時應已為95年11月8 日或
9 日，並非95年11月6 日當日，且證人庚○○於收受「95年11月6 日切結書」當時，既已注意到日期，當顯然可見「95年11月6 日切結書」上之日期與實際收受日期並非同一天，然證人庚○○卻證稱日期相同，實有矛盾。又證人庚○○既證稱上開北河段9 筆土地為其所有，係借用甲○○名義登記，實際係被告己○○向其借款等語（院卷第15
6 頁），則證人庚○○應為實際借貸當事人，理應親自經手相關資金之交付，且衡情對此有實際控制權限，然就本件何以最後僅匯款155 萬元至被告丁○○帳戶，證人庚○○竟推稱：不清楚為何如此，最後是由被告己○○等人與甲○○處理等語（院卷第158 頁），顯有矛盾。又甲○○與證人庚○○於貸款與被告己○○之前，均受雇於被告己○○在山點水庭園咖啡工作，月薪2 萬6 千元，嗣於離職後始貸款與被告等人，亦據證人庚○○結證屬實（院卷第
155 頁）。證人庚○○另證稱貸款與被告等人當時，經濟狀況還好（院卷第156 頁），顯然證人庚○○並非資力雄厚之人。則以證人庚○○、甲○○貸款與被告等人之際，僅為山點水庭園咖啡之離職員工，與被告己○○非親非故，更無充裕資金，何以主動大費周章提供土地設定抵押向他人借款後，再輾轉貸與被告等人度過難關？實足啟人疑竇。另一般債權人於債權屆期未獲清償之後，往往採行訴訟求償、協商或要求另提供擔保等保全債權手續，然證人庚○○卻證稱被告等人迄今分文未還，然並未對被告等人或其家屬提出告訴或採行任何保全債權之手段等語（院卷第161 頁），更有可疑，則本件證人庚○○之證詞有諸多違常之處，實難逕予採信。
⒌況上開供作甲○○向案外人倪其鵬借款擔保之北河段9 筆
土地，其中坐落苗栗縣北河段0000-0000 、0000-0000 、0000-000、0000-0000 、0000-0000 、0062號地號之土地係案外人何薛素香所有，同段第0000-0000 、0000-0000、0000-0000 則係何薛素香之子何正轟所有，何薛素香因積欠銀行25 0萬元貸款，欲出售上開北河段9 筆土地，復於95年間，在廟宇祭祀場合認識甲○○，經甲○○介紹認識證人庚○○，證人庚○○乃向何薛素香陳稱上開北河段
9 筆土地價值不足，需將該等土地過戶至甲○○名下，並由甲○○另設公司以進行借款，何薛素香與何正轟乃將北河段9 筆土地之所有權移轉登記至甲○○名下，惟驚覺遭騙，乃先後向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提出詐欺告訴，業據何薛素香於臺灣高雄地方法院檢察署96年度他字第7866號偵查中陳述明確，且甲○○於該案偵查中亦陳稱：上開北河段9 筆土地並非何薛素香等人出賣與其，是證人庚○○向何薛素香稱將土地過戶至其名下可以貸得較多金錢，才過戶至其名下，上開北河段9 筆土地之權狀交給證人庚○○，證人庚○○並帶其前往向倪齊鵬借款，將所得金錢轉貸本案被告3 人，其名下帳戶亦交給證人庚○○處理，所以其並未取得金錢等語明確；又證人庚○○於該案96年10月17日偵查中係稱：「苗栗公館的土地權狀（即上開北河段9 筆土地）是甲○○跟別人借錢，押在別人那邊」、於96年10月25日偵查中稱：「經甲○○同意用甲○○名下土地權狀（即北河段9 筆土地）借錢出來借給李彗慈、戊○○、李佳宸，由己○○作保證人... 」，均據本院調閱臺灣高雄地方法院檢察署95年度他字第7866號、96年度偵字第34804 號詐欺卷宗核閱無訛，並有上開95年他字第7866號卷所附刑事告訴狀、土地登記第二類謄本9份、土地買賣所有權移轉契約書、土地登記申請書各2 份、訊問筆錄4 份（見該卷第13至91至74、109 、111 、119、121 、23、140 、18頁）及上開96年度偵字第3480 號卷附之刑事告訴狀1 份（見該卷第20頁）足稽。對照證人庚○○上開於本院審理中尚證稱北河段9 筆土地實際為其所有，借名登記於甲○○名下，本件實際由其貸款與被告
3 人等情，然卻於上開偵查案件中辯稱北河段9 筆土地係甲○○之土地，經甲○○同意借款云云，可見證人庚○○於該案偵查中所辯避重就輕之情，更於本案審理中刻意隱瞞以上開不當手段自何薛素香、何正轟處取得土地之事實，其心態及作為均有可議。則綜觀證人庚○○為上開諸等行為，可認證人庚○○為機巧之人，其以該等不當手段取得北河段9 筆土地後，復有違常理貸款與被告3 人，再加以前揭證人庚○○確曾向告訴人表示要告訴人再拿出80萬元共同經營被告己○○上開店面等情，甚且，證人庚○○、甲○○更於96年1 月間，以「山泉水小吃店」之名稱，向高雄縣政府申請營利事業登記，營業項目為「餐館業」，而經高雄縣政府於96年1 月12日准許在案，亦有高雄縣政府營利事業登記證1 紙足憑（見臺灣高雄地方法院檢察署96年度他字第7866號卷第36頁），恰與上開山點水庭園咖啡之名稱相近，經營項目復相同，更證證人庚○○甚有可能於告訴人貸款與被告等人後，亦要求書寫「95年11月
6 日切結書」藉以取得橙園餐飲企業行、山點水庭園咖啡經營權。適證被告己○○所辯及證人李佳辰所證上開「95年11月6 日切結書」日期為倒填等情，應有所本。
⒍本件既難排除「95年11月6 日切結書」係於95年11月9日
被告等向告訴人借款並約定提供上開2 家店經營權作借款擔保後，始由證人庚○○於96年1 、2 月間要求被告己○○書寫，及倒填日期為95年11月6 日之合理懷疑，即難據該「95年11月6 日切結書」之記載，認定被告3 人於95年
11 月9日向告訴人借款時，有何事前承諾將橙園餐飲企業行、山點水庭園咖啡之經營權供作甲○○借款擔保並刻意隱瞞告訴人而傳達不實訊息之詐術行為。
（三）再查，山點水庭園咖啡自92年間至95年間經營情形均很好，之後才因景氣不好而生意變差，業據證人即山點水庭園咖啡會計辛○○於本院審理中結證屬實（院卷第34頁），且證人陳秋富於偵查中亦證稱：其與告訴人前往山點水庭園咖啡用餐過5 次以上，熟識之後，被告己○○走過來向其等提及投資事業需要資金，是否有資金協助，願每月支付2 分利息及紅利給告訴人，告訴人有詢問其意見，但其並未遊說告訴人等語明確（偵卷第18頁），則告訴人於決定貸款與被告等人之前，既已前往山點水庭園咖啡多次，對被告等人業務經營狀況有所了解，被告己○○又自始明白告知係因投資事業有資金需求，告訴人於評估後自行決定借款，已難認有何遭被告3 人施用詐術而陷於錯誤之情事。次依上開證人陳秋富證詞，被告己○○除自始明白告知係因投資事業有資金需求外，並自行提出願繳納每月2分利息之借款條件，嗣於96年11月9 日簽定協議書時，告訴人亦先行收取6 個月之利息24萬元，實際僅交付176 萬元，高出一般銀行存放款利息甚多，則告訴人既於借款之初明知被告3 人捨銀行低利而不為卻寧向告訴人借款，亦可輕易認知被告3 人之經濟信用、財力應已難由銀行管道融資，被告3 人於借得款項後，實有可能因經營不善而無力還款，告訴人評估該等風險後，為轉取高額利息、紅利而決定貸款，已難認有何陷因於錯誤而交付財物之情事。
（四）又觀以被告等於簽訂本件借款協議後，在無法依約於96年
2 月24日償還本金100 萬元時，並未逃避責任，仍由被告己○○出面與告訴人協商，並改而約定自96年3 月起每週日償還7 萬元之方式至全部還清為止，若有違約，任由告訴人向山點水庭園咖啡會計收取營業額，有96年2 月24日借據1 紙可憑（他卷第6 頁）。再告訴人確亦於貸款後，向被告己○○領取山點水庭園咖啡之營業款項，被告己○○亦同意告訴人在上開山點水庭園咖啡店內簽帳消費，用以抵償借款本息，均據證人辛○○於本院審理中結證無訛（院卷第35、39、51頁），核與被告丁○○亦於偵查中供稱告訴人前來收取利息時，有時是被告己○○直接以現金支付，有時交代會計辛○○支付等語相符（他卷第57 頁），足見被告3 人於向告訴人借得款項後，仍有陸續清償本息或繳納紅利等履約動作，而無事後惡意賴賬之客觀行為，更難認被告3 人於向告訴人借款之初，自始主觀上有何無欲還款之不法所有意圖及詐欺之故意。
（五）末按民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端。又刑事被告依法不負自證無罪之義務，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事之遲延給付責任，依刑事訴訟法第154 條之規定，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定被告自始即有詐欺取財或詐欺得利之犯意。且當事人間所為民事上消費借貸行為，如嗣後借貸一方有未依約清償債務情事，除有具體事證足資認定借貸一方於交易之初，主觀上自始即無意給付，而有詐取財物或取得不法利益之犯意外，要屬民事債務不履行責任規範範疇，尚難僅因債務人其嗣後有未依約履行清償債務之客觀事實，而遽以詐欺罪責相繩。基此，本件既無從認定被告3 人於向告訴人借款之時，有何惡意隱瞞已將橙園餐飲企業行、山點水庭園咖啡設定擔保與證人庚○○、甲○○之詐術行為，或有何其他陳述與不實事實之欺罔行為，復無具體事證足資認定被告3 人於借款之初，主觀上自始即無意給付，而有詐取財物之犯意，則縱告訴人依借貸契約交付款項，被告3 人有未依約清償借款之情，亦僅屬告訴人得否循民事上借貸關係請求被告履行清償責任之問題，自不得逕以被告3 人嗣後無力履行債務而推認其主觀上自始即具有詐取財物之不法所有意圖存在，是依告訴人指訴上開情節，亦不足認定被告所為該當詐欺罪之主觀構成要件甚明。
六、綜上所述，本件並無確切之證據證明被告等人於95年11月9日向告訴人借款前，即已與證人庚○○、甲○○等人約定提供橙園餐飲企業行、山點水庭園咖啡之經營權作為擔保，自亦難認被告等人有何故意於締約之際對告訴人隱瞞已將該2家店經營權提供他人擔保之詐欺行為，且亦無確切事證認定被告3 人於向告訴人借款之時，有何惡意傳達不實訊息之其他詐術行為，再依被告等人借款後仍出面協商、陸續清償部份款項等客觀情況判斷，亦難認其等於締約之初，主觀上即有自始無欲還款之不法所有意圖或有何詐欺故意，則公訴人所舉前開事證，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告等之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告等有何公訴人所指之詐欺取財犯行，參諸首開說明，依法自應為被告
3 人無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
刑事第十三庭 審判長法 官 唐照明
法 官 楊國煜法 官 黃苙荌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 12 日
書記官 廖佳玲