臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度簡上字第232號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林夙慧律師
蘇志成律師上列被告因家暴傷害罪等案件，不服本院高雄簡易庭民國97年1月31日96年度簡字第5506號刑事簡易判決（原聲請案號：96年度偵字第18291 號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認不得以簡易判決處刑，依通常程序審理並自為第一審之判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
壹、本判決所憑之證據：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所憑之各項傳聞證據，檢察官、被告及辯於本院審理中均明示均同意有證據能力，本院審酌各該傳聞證據並非違法取得，與待證事項具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認適當作為證據。另被告審判外之供述部分非以不正方法取得，具任意性，自有證據能力。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆（最高法院97年台上字第1069號判決意旨參照）。本件被告所提出之96年4 月20日與告訴人甲○○之對話錄音譯文證據，係用以佐證當日被告未有傷害甲○○之行為，該甲○○陳述內容，就被告犯罪存否之證明而言，既係與被告之直接對談，非對曾經見聞事實之追憶或陳述，自非屬被告以外之人審判外之陳述，尚無傳聞法則之適用。本院審酌該錄音證據係被告側錄自己與他人之對話，並未以非法方式取得，其與待證事項具有關聯性，且有相當之證明力，認有證據能力。
三、其他本判決未引用或未經當事人提出之證據，如係基於彈劾主義之立場，藉以判斷、質疑被告或證人陳述之憑信性，則無不可，此非關證據能力之有無，合先敘明。
貳、形成心證之理由：
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○與甲○○為夫妻，
2 人間具有家庭暴力防治法第3 條第1 款所定之家庭成員關係。被告㈠先於民國96年4 月20日22時10分許，在高雄縣鳳山市○○路○○號3 樓居處內，因財產事宜與甲○○發生口角爭執，被告竟基於傷害人身體之犯意，以手掌掌摑甲○○臉部、以拳頭揍甲○○頭部，以手掐住甲○○脖子後，將磁碗砸破後以磁碗碎片割傷甲○○左手臂，致甲○○頸部挫傷（15×9 公分紅腫）、左手臂挫傷（37×16公分紅腫）、右手臂挫傷（37×16公分紅腫）、左前臂擦傷（2 ×0.1 、2 ×
0.1 公分擦傷）及右手腕挫傷（3 ×3 公分瘀青）。㈡又於96年6 月8 日12時許，在高雄縣鳳山市縣○○路○○號住處內，復因財產事宜與甲○○發生口角爭執，被告竟基於傷害人身體之犯意，以右手將甲○○推向牆壁及椅子，甲○○因而跌倒，致左前臂紅腫及左第三指挫裂傷、指甲斷裂。又另基於恐嚇之犯意，持剪刀指向甲○○並以言語恫嚇稱：要讓她死，使甲○○心生畏懼，致生危害於安全。因認被告涉有刑法第277 條第1 項之傷害、同法第305 條之恐嚇等罪嫌。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、聲請意旨認被告涉有上開罪嫌，係以證人甲○○之指證、扣案剪刀1 把及大東醫院診斷證明書為主要論斷之依據。被告於本院審理時雖不否認於上揭時地與甲○○發生爭執之事實，惟堅決否認有何傷害或恐嚇之犯行，辯稱：4 月20日當天我沒有打甲○○或推她，是她自己自殘造成的，6 月8 日我們有談到錢的問題，爭執中她用手推我，我趕快閃開，她就自己摔倒撞到桌腳，我也沒有拿剪刀說要讓他死等語。經查：
（一）證人即告訴人甲○○指遭被告先後2 次毆打成傷，依卷附大東醫院驗傷證明書2 紙（見警卷第23頁），分別載明甲○○受有聲請事實所列之傷害，此部分事實固足堪認定。然關於該傷害造成原因為何？又何時造成？是否可認係被告出手毆擊所致？等情，聲請事實所憑證據，乃甲○○一人之指訴；恐嚇部分，則另扣得剪刀1把為其佐證。
（二）按夫妻結為連理，本是緣起，二人共營生活，互為體諒扶持，比翼連枝，固受人稱羨；然世事多變，容有難圓，一旦因故反目，仇恨恐甚於常人，何止於緣滅！尤其育有子女，共有家產，利害盤算之下，使盡各種手段，更屬常見之社會現象。被告與甲○○前為夫妻，育有子女三人，可知曾有恩愛，情誼甚篤。茲甲○○怒提訴訟，依其指控，乃被告先有外遇，復聲請假扣押其財產，竟又實施傷害恐嚇，認極受委屈。惟另觀之卷附甲○○所提出96年5 月中旬與被告對話錄音譯文，甲○○自身亦有其他相好男友，由此足見二人驟起爭端，其來有自，非因偶發事由所致。甲○○為本案直接被害之人，其指訴被告施加傷害及恐嚇，固得採為認定犯罪事實之證據資料，然二人既有上開情感、子女、財產等多重糾葛，甲○○再無維繫夫妻意願，事發非出於偶然，所為不利於被告之陳述，尤須詳為推敲，與其他事證互為佐參，論究其中虛實。
（三）被告被訴於96年4 月20日傷害甲○○部分，甲○○先於警詢時陳稱「被告以手掌打我的臉及用拳頭揍我的頭部，還以手掐住我的脖子後，拿（餐具瓷碗）將其砸碎後拿瓷碗破片割傷我左手臂」等語（見警一卷第2 頁）；再於本院審理時指證「那天我要帶小孩出去，但他硬拉我進去，然後拳打腳踢」等語（見本院卷第103 頁）。綜其證述，被告傷害方式，除出手毆擊掐抓外，另有以腳踢打，並持砸碎之瓷碗碎片為傷害器物。然依上開大東醫院診斷證明書所載甲○○之傷勢，於頸部、手臂、手腕固均有挫傷，但屬輕微之紅腫傷或瘀傷，果若被告對之「拳打腳踢」，傷害當非這般輕微。又經被告提出事發當日對話錄音光碟，其中部分對話顯示「妻（即甲○○，下同）：你割的啊，我那麼笨會自己割，你說我要是沒把錢拿出來，你要殺死我，話隨便人家講的，誰有聽到，誰有聽到了？你爸爸殺我的，對不對？對！」、「妻：怎樣？要舞來舞啊，來舞啊！我不准你用，走，我要去驗傷，你既然要給我宣戰，今日我也要向你宣戰！」、「妻：看法官會聽你的還是聽我的，我那些證據通通拿出來，要舞就來舞啊，走啊！」、「妻：我還要去外面撞一下樹，不只這樣而已，我還要去外面撞樹，撞的讓人縫好幾針」、「妻：對啊! 來舞啊，你不是要把我殺死了嘛！對不對！」、「夫（即被告，下同）：你不要再抓了。（語氣緊張哭泣）妻：你抓的（語氣平靜）夫：你不要再抓了啦！拜託！妻：刀子再拿出來，我再割兩次」、「妻父：沒關係，不用啦! 坐下，警察立刻就到了。他要殺就給他殺」、「妻：我再割兩次，這樣不嚴重」，嗣警察到場，雙方爭執表示「妻：是不是爸爸殺的？夫：她把碗自己打破，然後一直抓。妻母：刀子在這邊，證據。妻：他剛剛拿這支刀要殺我。夫：他剛剛要拿刀子要劃，我給她搶下來。警察：這是用甚麼用的？妻：用碗。夫：她用碗劃的」等情，業經本院當庭勘驗無訛，有本院審判筆錄可稽。依上開對話內容，甲○○顯有以自殘方式製造傷害以作為來日爭取司法信任之舉動。且甲○○對於上開不利於己之錄音內容，前於本院另案家事法庭審理時自承「抗告人（即被告）一直激我，說要讓我死，我才拿刀割傷自己的」等語（見本院原審卷第69頁所附96年度家護抗字第90號訊問筆錄），益徵甲○○確有傷害自己之行為無疑。
（四）對上開錄音過程，甲○○到庭雖一再解釋被告僅提出後半段，前半段非常兇狠，拳打腳踢，很恐怖，後面伊正在平靜，被告才裝可憐云云。但如被告「前半段」兇狠無比，已有傷害行為在先，甲○○實不必於「後半段」一再表示要以自殘方式製造自己身體之傷害，且若被告「後半段」是在演戲裝可憐，前後判若兩人，甲○○豈能不生疑慮？何況本院勘驗結果，不僅未發現甲○○其間有任何受被告毆打之抱怨（即使嗣後甲○○父母到場亦無任何相關指控），反而多次要求其在場女兒要說是「被告殺的」，及表示「要舞來舞，看法院相信誰」，氣勢凌人，則是否有甲○○所述「前半段」之傷害情節，自屬啟人疑竇，且無法證實。職是，甲○○所受傷害，是否確為被告以拳腳、碎碗所造成？本院自不得不有合理之懷疑。
（五）關於被告同年6 月8 日被訴傷害及恐嚇部分，甲○○先後有如下之指證：⑴當日報案先指控「我先生持剪刀要殺我，並以暴力強行拉扯傷害我，我奮力掙脫跑到鳳崗派出所求救」等語；⑵迨警員偕同前往其住處查扣剪刀1 把後，同日警詢時則陳稱「當時我先生用右手將我推向牆壁及椅子，當時我人已倒地，他還拿剪刀指向我，我就往外跑的當時，乙○○就將門關起來，並叫我不用叫沒有用的」等語（以上見警二卷第1-2 頁）；⑶偵查中證稱「本來我倒在地上，他持剪刀指向我，我很害怕，我要出去求救，他把剪刀放下，把我拖進來，說要讓我死」等語（見偵查一卷第10頁）；⑷本院審理時陳稱「他就要我交代清楚錢，我避免要吵架，所以我就穿衣服要出去，我看他整個人就不一樣，我就趕快拿手機要報警，他就把我推到牆壁，讓我的頭、身體都撞到，他就把門關起來，而且拿起剪刀要殺我，拿剪刀恐嚇我，說要跟我同歸於盡」等語（見本院卷第104 頁背面至第105 頁）。
（六）甲○○於案發後第一時間所為陳述，甫遭侵害，記憶當最為鮮明清晰，乃被告下手傷害之行為態樣究竟係推倒或拉扯，同日筆錄竟不能陳述一貫，已有可疑。且恐嚇部分既稱被告持剪刀要殺伊，奮力掙脫求救，又改稱以剪刀指向伊，逃跑時被告關門制止，情節亦有殊異，且並未指控被告有何「要讓她死」之恐嚇言詞。嗣於審判中又稱被告將其推到牆壁讓其頭、身體都撞到等語，未有遭推而倒地受傷之陳述。再者甲○○所受傷勢，依卷附大東醫院診斷證明書之記載，係左前臂紅腫及左第三指挫裂傷，指甲斷裂，亦未見有何頭部傷害之診斷。依上各情，甲○○所為指訴情節非無瑕疵可指。另診斷證明書不足以補強其陳述之真實性，扣案剪刀1 把又為被告經營刻印店所習見工具，是被告辯稱係甲○○出手推打致自己摔倒導致受傷等語，即有採信餘地。
（七）被告雖曾於本院家事法庭審理保護令核發一案時，坦承有傷害及恐嚇甲○○之行為，但依其筆錄記載，並未說明有關傷害及恐嚇之具體行為事實（見原審卷第63頁以下所附
96 年8月2 日本院民事家事第三法庭96年度家護字第942號訊問筆錄），被告則辯稱當時依甲○○要求，須以此方式使其取得保護令，有保障後，才願意帶小孩回家團圓，甲○○則答應撤回刑事之告訴等語。本院審酌被告除該次自白外，歷次警詢、偵查及家事法庭審理時均堅詞否認有何傷害及恐嚇之犯行，所辯情節先後如一，且當時被告已握有96年4 月20日之錄音光碟，此對被告有利之證據並未提出於法院供參，依理當有其他特殊之考量。依卷附被告聽從甲○○要求簽立之切結書顯示，所答應條件均屬有利於甲○○一方（見原審卷第43頁）。尤其當時被告另有本案尚在偵查，如其無條件突然於家事法庭自白家暴犯行，並仍願意另負擔刑事責任，實有違一般常情。可見被告認為夫妻情誼未盡，子女年幼，為求圓滿，留有一絲復合之想望，乃自白犯行，希冀重溫昔日美好之情，尚非無由，本院不得因此遽為不利於被告之認定。
（八）綜上所述，本件告訴人之指訴，既有上開明顯瑕疵可指，所提出診斷證明書及剪刀亦不足以補強其陳述之真實性，尚存有合理之懷疑，本院無從獲致被告有罪判決之確切心證，基於首揭「罪證有疑，利於被告」之證據法則，尚不得遽以刑法傷害及恐嚇罪責相繩。本件被告犯罪既屬不能證明，依法應為被告無罪之諭知。原審認被告犯行明確，予以論罪科刑，尚有未合，自應由本院予以撤銷改判。
四、末按法院得為簡易判決處刑者，以所科之刑係宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；於檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認應為無罪判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第449 條第3 項、第451 條之1 第4 項但書第3 款、第452 條分別規定甚明。又地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455 條之1 第
3 項準用第369 條第2 項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判。其所為判決，應屬於「第一審判決」，檢察官仍得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院（最高法院91年台非字第21號判例意旨參照）。本件被告既應為無罪之諭知，已不符合得為簡易判決處刑之情形，除撤銷原審判決外，並應逕行改依第一審通常程序判決之，檢察官如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第1 項、第
3 項、第369 條第2 項、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官周天畏到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李殷君法 官 李嘉益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 7 月 4 日
書記官 郭南宏