臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度簡上字第36號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因竊盜案件，不服本院高雄簡易庭中華民國96年11月26日96年度簡字第3707號簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：96年度偵字第15412 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知原其所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號田地暨該地上所植芒果樹，業經債權人謝秋蘭聲請本院查封拍賣後，由丙○○○於民國94年10月25日拍定購得，並於94年12月22日取得上開土地所有權，嗣該土地及地上所植芒果樹亦於95年5 月30日經本院民事執行處依法點交予丙○○○；詎其猶基於意圖為自己不法所有之竊盜概括犯意，自95年5 月31日起至同年6 月25日止，先後多次進入上開土地，竊取丙○○○所有成熟之芒果果實。
二、案經丙○○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查證人丙○○○於檢察事務官詢問時所為之證述，雖係審判外之陳述，惟被告、檢察官未於言詞辯論終結前聲明異議（被告僅就證明力部分表示意見），是本院審酌前開書面或言詞陳述，其作成過程並無不適當之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自得作為證據，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承其於每年芒果採收期間，即農曆2 、3 月開始至農曆5 月後為止，都會進入上開土地，採收芒果等語，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：上開土地並未經合法強制執行程序，故丙○○○並未取得該地及其上所植芒果樹之所有權，是上開芒果仍係屬其所有云云，經查：
（一）被告前於92年間，因請求返還價金事件與謝秋蘭涉訟，謝秋蘭並向本院聲請假扣押，經本院93年度裁全字第137 號裁定准謝秋蘭供擔保後得為假扣押，嗣經謝秋蘭供擔保後，由本院就上開土地予以查封，後經本院93年度重訴字第
185 號判決被告應給付謝秋蘭新臺幣650 萬及遲延利息，迭經被告向臺灣高等法院高雄分院、最高法院提出上訴，分別經臺灣高等法院高雄分院以93年度重上字第48號、最高法院93年度臺上字第2369號判決駁回上訴而確定；嗣謝秋蘭於93年12月間執上開確定判決，就上開查封之土地向本院聲請強制執行，經本院（93年度執字第65463 號）依法進行鑑價、公告、拍賣程序後，由告訴人丙○○○於94年10月25日以新臺幣9,720,000 元得標，並於繳足價金後，由本院發給94雄院隆民修93執字第65463 號權利移轉證書予告訴人丙○○○，復因被告拒絕交出上開土地之權利書狀，而由本院於94年12月22日以94雄院隆民修93執字第65463 號民事執行處公告宣示被告未交出之權利書狀無效，並於95年5 月30日由本院點交上開土地予告訴人丙○○○等情，業經告訴人丙○○○於檢察事務官詢問時證述明確，並有上開各判決、公告、權利移轉證書暨本院93年度執字第65463 號、93年度執全字第213 號、臺灣高等法院高雄分院93年度抗字第241 號卷所附相關卷證在卷可憑，是可知上開土地及其上所植之芒果樹業為告訴人所有無訛，是被告辯稱：上開土地尚為其所有云云，自不足採。另經本院遍查上開該強制執行相關案卷及資料，並未發現上開強制執行程序有何其所稱之瑕疵，是被告雖另辯稱：上開強制執行程序有諸多瑕疵云云，亦難採信。
（二）又被告甲○○供承：其於每年芒果採收期間，即農曆2 、
3 月開始至農曆5 月後為止，都會進入上開土地，採收芒果乙節，核與證人即告訴人丙○○○於原審訊問時證稱之情節相符。另查本件芒果樹經本院民事執行處點交與告訴人丙○○○之日期為國曆95年5 月30日，對照農曆日期為
5 月初4 日，已在被告所稱之採收期內，則被告竊取上開易主芒果之始點，應認係自國曆95年5 月31日起算；又依被告所述採收期結束時點，係農曆5 月末日即農曆5 月30日，對照國曆日期為6 月25日，均有中央氣象局電子月曆附卷可稽（見原審卷第16、17頁）。是應認被告於點交後，猶進入上開土地竊取芒果之時間為95年5 月31日起至同年6 月25日止。
（三）綜上所述，被告甲○○明知本件土地及其上所植芒果樹，業經本院民事執行處依強制執行程序拍賣，由告訴人丙○○○拍定，並經點交完畢，上開果樹上之芒果已屬丙○○○所有，竟不甘土地及果樹遭拍賣，於上開時間，仍摘取已非其所有之芒果，自有不法所有之意圖。是被告所辯無非卸責之詞，並無可採，本件事證明確，被告竊盜犯行，洵堪認定。
二、被告甲○○行為後，刑法及刑法施行法業經修正，均於95年
7 月1 日施行。又依最高法院95年度刑事庭第8 次會議決議意旨，新刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲比較適用法律如下：
（一）修正後刑法已刪除第56條關於連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，且以施行前之連續犯規定對於被告較為有利。
（二）法定刑中罰金刑之最低度刑：刑法第320 條第1 項竊盜罪之法定刑中，定有罰金刑。依修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：（銀元）一元以上」，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條之規定，就原定數額得提高為2 倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；修正後刑法施行法第1 條之1 第2 項規定：94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為
3 倍。經比較修正前後之罰金刑輕重，罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，以修正公布施行前之規定較有利於被告。
（三）罰金刑加重：罰金刑（因連續犯規定）加重部分，依修正前刑法第68條之規定，僅加重其最高度，較修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，以修正前之規定有利於被告。
（四）易科罰金之折算標準：依修正前刑法第41條第1 項前段規定，易科罰金得以（銀元）1 元以上3 元以下折算1 日，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（業經刪除）規定，就原定數額提高為100 倍，亦即本件被告行為時之易科罰金折算標準，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日。惟依修正後刑法第41條第1 項前段規定：易科罰金得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日。
比較結果，以修正前刑法之規定較有利於被告。
（五）經綜合比較新舊法結果，應整體適用修正前之規定。
三、核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪。被告先後多次竊盜犯行，均在95年7 月1 日刑法修正施行前為之，且時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。原審以被告犯行明確，依刑事訴訟法第
449 條第1 項、第3 項、第454 條第2 項，刑法第2 條第1項前段、修正前刑法第56條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，並審酌被告連續竊取已歸他人所有之芒果，侵害他人之財產法益，固屬不該，惟念其前無任何犯罪科刑紀錄，素行良好，且年過7 旬，難免易生偏執，因驟失土地及果樹，內心不平，致有此犯行，依其年齡亦不宜受過長之入監執行處遇等一切情狀，量處拘役50日，減為拘役25日，併諭知易科罰金之折算標準，認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告猶執前詞，否認犯罪，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 林俊寬法 官 王參和以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 3 月 11 日
書記官 陳惠玲附錄本件論罪科刑適用之法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣15,000 元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。