臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度簡上字第453號上 訴 人即 被 告 甲○○
丁○○上列上訴人因違反集會遊行法案件，不服本院高雄簡易庭中華民國97年4 月24日96年度簡字第6268號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：96年度偵字第3856號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭依通常程序審理，自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○、丁○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○明知其與「百萬人民倒扁運動總部」高雄辦事處（下稱倒扁總部高雄辦事處）副召集人（上訴人即被告）丁○○，均未向主管機關合法申請集會，竟共同基於非法集會之犯意，於95年9 月29日14時38分許，因得知當時總統陳水扁欲訪視加昌國小（址設高雄市○○區○○路○○○ 號），即以要求總統陳水扁下台之訴求為由，分別搭乘倒扁總部高雄辦事處召集人丙○○之宣傳車2 輛，前往加昌國小旁之不特定多數人得共見共聞之公共場所，與近百名姓名年籍不詳之民眾聚集該處等待總統陳水扁之來訪，經高雄市政府警察局楠梓分局於同日14時44分、14時45分、14時46分許，共計先後3 次分別舉牌「警告」、「制止」及「命令解散」該集會，然被告丁○○、甲○○等人均未遵從主管機關上開解散集會之命令，仍繼續在加昌國小旁集會，旋即於同日14時47分，總統陳水扁車隊經過，被告丁○○、甲○○等人即帶領民眾開始高喊「阿扁下台」等口號，並用手比出倒扁手勢，嗣於同日15時許總統陳水扁訪畢加昌國小離去之際，被告丁○○、甲○○等人又帶領民眾再次高喊「阿扁下台」等口號，迄總統陳水扁車隊離開後，始逐漸散去。因認被告甲○○、丁○○涉有集會遊行法第29條罪嫌等語。
二、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人即警員乙○○、侯松榮於檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。
三、實體部分：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按集會遊行法第29條規定「集會、遊行經該管主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從，首謀者處2 年以下有期徒刑或拘役」，所處罰者，係繼續舉行集會不遵從解散及制止命令之行為，且僅處罰首謀者，而不及於其他參與之人，又所謂「首謀」，係指在人群之中，為首倡議，主謀其事，或首先提議，主導謀劃之人，另於集會現場參與指揮群眾，並對多眾集團居於領導地位之人亦應屬之，然若無積極證據足認被告有「首謀」繼續集會不遵從解散及制止命令之行為，自難徒以被告有參與集會，且有不遵從解散及制止命令之行為，繩被告以集會遊行法第29條之罪責。
㈡公訴意旨認被告甲○○、丁○○涉有違反集會遊行法罪嫌，
無非係以：１、證人即警員侯松榮、乙○○之證述；２、蒐證錄影光碟之勘驗報告及照片為其主要論據。然訊據被告甲○○、丁○○2 人均堅詞否認有違反集會遊行法情事，並辯稱：我們是於幫丙○○競選掃街途中，臨時接獲來電得悉當時總統陳水扁下午要到加昌國小訪視，才趕往現場，抵達時已有多數群眾聚集在場，並非我們所聚集，也沒有領導那些群眾，並非首謀等語。
㈢經查：
１、被告甲○○、丁○○2 人於95年9 月29日14時38分許，因得知當時總統陳水扁欲訪親加昌國小，以要求總統陳水扁下台為訴求，分別搭乘丙○○之宣傳車2 輛，前往加昌國小旁之公共場所，被告甲○○到場後並手持麥克風說：我們10個警察9 個倒扁，勇敢站出來等語。嗣經高雄市政府警察局楠梓分局第六組組長游清科，於同日下午14時44分許，第一次舉牌「警告」，下令解散集會活動，復於同日14時45分許，第二次舉牌「制止」集會，並請被告2 人離去，被告甲○○則以手掌聚音高喊「沒有當警察不會餓死」等語，組長游清科再於同日14時46分許第三次舉牌「命令解散」集會，且以擴音器指名被告2 人要求立即解散，然被告2 人均未遵從，並未立即離去現場，迄總統陳水扁車隊經過後，被告2 人及在場集結群眾始陸續散去等事實，業據被告2 人於本院審理時坦承：我們於前揭時間有以要求總統陳水扁下台為由前往上開地點等情不諱，復經證人侯松榮於檢察官偵查中及證人乙○○於檢察官偵查中、本院審理時到庭證述明確（見偵三卷第29至33頁、本院卷第55至59頁），並有現場蒐證光碟之勘驗報告及翻拍照片42幀在卷可資佐證（見偵三卷第39至54頁），且經原審於97年1 月25日勘驗現場蒐證光碟無訛，此部分事實，固堪以認定。
２、然被告甲○○上開高喊「我們10個警察9 個倒扁，勇敢站出來」、「沒有當警察不會餓死」等語，上開言論意在表達其思想理念，核無指揮領導群眾抗拒警方解散命令之內容，且均係在警方第三次舉牌命令解散集會「前」所為，有案發當日蒐證錄影光碟之勘驗結果及翻拍照片附卷可稽（見偵三卷第41至54頁）。又被告2 人於主管機關第三次舉牌命令解散後，雖續留在現場，惟未對群眾發表演說，鼓動群眾續行集會或為其他行為積極指揮領導群眾抗拒警方解散及制止命令，且嗣後在場群眾於陳水扁車隊經過時高喊「阿扁下台」、「陳水扁下台」、「垃圾扁下台」等口號及用手比出倒扁手勢，亦均非被告2 人所領導指揮，被告甲○○更僅在場觀看，未隨同群眾高喊及比出倒扁手勢，此觀上開蒐證錄影光碟勘驗結果之翻拍照片內容自明。是被告2 人為警第三次舉牌制止後，雖仍留在現場，然並未積極指揮群眾及立於領導地位鼓動群眾抗拒警方解散命令及繼續抗議。再者，案發當日即95年9 月29日在加昌國小旁，於被告2 人到達前已有部分民眾聚集該處，業據證人乙○○於本院審理時證述在卷（見本院卷第58頁），又於總統陳水扁車隊到達前，加昌國小附近更已聚集大量民眾，亦有案發當日現場勘驗蒐證錄影光碟照片數幀在卷可佐（見偵三卷第48至54頁），而遍閱全卷資料，公訴人並未提出積極證據證明上開大量群眾所為倒扁行動，係被告2 人所首倡謀議，自不能以被告丁○○係倒扁總部高雄辦事處副召集人，即推測被告2 人為該集會之首謀，則衡諸前揭說明，本案既無積極證據足認被告2 人有「首謀」繼續集會不遵從解散及制止命令之行為，自難徒以被告2人有參與集會，且有不遵從解散及制止命令之行為，繩以被告2 人以集會遊行法第29條之罪責。
㈣、綜上所述，被告甲○○、丁○○固有於前揭時間、地點參與上開集會遊行，而未於高雄市政府警察局楠梓分局第六組組長游清科三次舉牌後旋即離去，惟本件公訴人所舉之證據，所為訴訟上之證明，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告2 人有「首謀」繼續集會不遵從解散及制止命令之行為，自均不得以集會遊行法第29條之刑責相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告2 人有公訴人所指違反集會遊行法第29條規定之犯行，本件不能證明被告甲○○、丁○○犯罪，揆諸前揭說明，依法自應為被告2 人無罪判決之諭知。原審未察遽就此部分論罪科刑，容有未洽，上訴人即被告2 人堅決否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷原判決，並依法諭知被告2 人無罪之判決。
四、末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第45
1 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452 條定有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3 編第1 章及第2 章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦規定詳盡。本件經本院審理後，認被告2 人均應為無罪之諭知，已如前述，而有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第3 款之情形，故依前揭規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第1 項、第
3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 23 日
鳳山刑事第一庭審判長法 官 黃三友
法 官 林芳華法 官 林永村以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 97 年 7 月 23 日
書記官 李祥銘