臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度簡上字第559號上 訴 人即 被 告 甲○○
號上列上訴人即被告因妨害公務案件，不服本院高雄簡易庭中華民國97年5 月15日96年度簡字第5310號所為第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第10524號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯隱匿公務員職務上委託掌管之物品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○前因偽造文書等案件，經本院以91年度訴字第1075號判決判處有期徒刑6 月確定，於民國92年4 月23日執行完畢，猶不知悔改。
二、甲○○於92年7 月15日起，在高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號1 樓及地下室之「展昌超商」內，未辦理電子遊戲場業之營業登記而擺設「黃金嘉年華」、「皇冠霹靂馬」、「戰象」、「新象王」、「大舞台」各1 臺、「滿貫大亨」2 臺及「娃娃機」13臺等共計20臺電子遊戲機臺，嗣於92年7 月28日為警查獲，並扣得上開20臺電子遊戲機臺，高雄市政府警察局苓雅分局員警並於同日委託甲○○保管上開機臺（不含IC板）；嗣該案經本院判處有期徒刑5 月，並宣告上開20臺機臺均沒收確定。詎甲○○明知上開機臺係公務員職務上委託第三人掌管之物品，竟基於隱匿公務員職務上委託掌管物品之犯意，於查獲後至94年2 月24日前之不詳時間，將上開保管物品搬遷不知去向而隱匿之，嗣臺灣高雄地方法院檢察署執行科於94年2 月24日通知甲○○應將上述物品提出，以便執行沒收處分時，甲○○到庭說明其無法提出前揭保管物品，始悉上情。
三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、被告抗辯其於92年7 月28日所簽立之扣押物交付保管條（參96偵10524 號卷第5 頁）係遭員警強暴、脅迫，而在非其自由意識之情況下所簽，故認無證據能力云云。惟查：
㈠按扣押物，因防其喪失或毀損，應為適當之處置。不便搬運
或保管之扣押物，得命人看守，或命所有人或其他適當之人保管。刑事訴訟法第140 條第1 、2 項定有明文。本件高雄市政府警察局苓雅分局之員警於92年7 月28日，在高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號處，查獲被告違反電子遊戲場業管理條例之案件，並扣得電子遊戲機臺20臺等情，有本院93年度簡上字第101 號判決書附卷可證（參96偵10524 號卷第9 頁），揆諸前開規定，員警自得依法命受扣押人即被告保管，此為員警依法令所為之行為，尚難謂員警此舉有何違法之情事。
㈡又證人即現場查獲之員警乙○○於本院審理時到庭證稱：其
於上開時間，在上址查獲被告擺設電子遊戲機臺後就帶回警局製作筆錄，因空機臺數量多，不方便保管，便依法責付被告保管，並當場簽立保管條，當時被告並無反對或不願保管之意思，其亦無對被告施以強暴、脅迫等語明確（參本院二審卷第119 ～122 頁），且觀之被告在所犯違反電子遊戲場業管理條例案件中，均未曾提及有何遭員警強暴、脅迫而簽立保管條之情事，業經本院依職權調閱本院93年度簡上字第
101 號全部卷宗核閱屬實，倘員警真有以強暴、脅迫之方式逼迫被告簽立上開保管條，衡情被告當會在前開案件偵、審中，向承審法官、檢察官表示上開情事，然被告竟未如此表示，顯見其簽立上開保管條時，並無喪失自由意識一節，應可確認，自不能以員警命被告保管上開機臺一事即認員警有何對被告行強暴、脅迫之行為，從而，上開扣押物交付保管條既不能認係被告在員警強暴、脅迫下所簽，依法自有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，然刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據（最高法院95年度台上字第3220號判決參照）。查證人乙○○於偵查中向檢察官所為關於本件案發過程之證述，已依法於檢察官訊問前具結，皆可擔保其係據實陳述，此有證人結文附卷可考（參96偵10524 號卷第46頁），而被告對於上開證人乙○○之證言，亦未曾主張釋明該證述有非出於真意或有何違法取供之情形，本院並查無檢察官有以不正方法取證，或有任何其他顯有不可信之情事。至被告爭執本件證人乙○○於偵查中之證述係審判外陳述，無證據能力云云，惟本院於審理中，對證人乙○○部分已賦予被告對質詰問之機會，足認證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，應具有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決後述所引用之傳聞證據，因當事人均已知上述證據乃傳聞證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據與本案犯罪事實具有關連性且無不當取得之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，均應具有證據能力。
四、卷附現場查獲照片7 紙，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達情形與現場實況在內容上之一致性，透過機械之正確性加以保障，即照片並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦別無證據證明上開蒐證照片有經偽造、變造或不法之情形，自亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承於上開時、地，因違反電子遊戲場業管理條例案件而為警查獲20臺電子遊戲機臺，嗣於判決確定後應將上開機臺沒收時，無法提出前揭機臺之事實，惟矢口否認有何妨害公務之犯行，辯稱：查獲當時已有表示不願保管該機臺，然員警仍以強暴、脅迫之方式，逼其簽立保管條，之後其又多次前往苓雅分局警備隊要求不要保管機臺，惟均未獲回應，但因其精神疾病亟需治療，便離開上址前往就醫，故不知上開機臺為何人所取走，其並未故意隱匿該機臺，是因過失而致該機臺滅失云云。經查：
㈠被告於上開時、地，因違反電子遊戲場業管理條例案件為警
查獲，並扣得20臺電子遊戲機臺，嗣經本院判處有期徒刑5月，並宣告上開20臺電子遊戲機台均沒收確定等情，有本院93年度簡上字第101 號判決書附卷可稽（參96偵10524 號卷第9 頁）；而臺灣高雄地方法院檢察署執行科在上開案件確定後，於94年2 月24日通知被告應將上述物品提出，以便執行沒收處分時，被告到庭說明其無法提出前揭保管物品之事實，有詢問筆錄1 份在卷可按（參96偵10524 號卷第3 、4頁），是此部分之事實，堪可認定。
㈡又被告於查獲當時有簽立保管條而保管上開扣案機臺之事實
，有扣押物交付保管條在卷可參（參96偵10524 號卷第5 頁），且證人即現場查獲之員警乙○○於偵查及本院審理時亦證稱：其將上開機臺責付被告保管時，有簽立保管條，並告知被告保管義務及其法律效果等語（參96偵10524 號卷第45頁，本院二審卷第119 頁），足認被告已知悉其有保管上開機臺之義務；至被告雖辯稱：查獲當時已有表示不願保管該機臺，係員警以強暴、脅迫之方式，逼其簽立保管條云云，然查員警依法本得命受扣押人即被告保管扣押物，已如前述，且證人乙○○於本院審理時亦證稱：本件因查獲之空機臺數量太多，不方便保管，便依法責付被告保管，並當場簽立保管條，當時被告並無反對或不願保管之意思，其亦無對被告施以強暴、脅迫等語明確（參本院二審卷第119 ～122 頁），再參以被告於其前開違反電子遊戲場案件中，均未提及有前開遭強暴、脅迫而簽立保管條之情事，業經本院依職權調閱本院93年度簡上字第101 號全部卷宗核閱屬實，倘員警真有以強暴、脅迫之方式逼迫被告簽立上開保管條，衡情被告當會在前開案件偵、審中，向承審法官、檢察官表示上開情事，然被告於前案中並未如此表示，且於本院審理中亦無法提供員警以何強暴、脅迫之方式，使其喪失自由意識而簽立上開保管條等具體事證供本院調查，從而，被告前開空言所辯，即難採信。
㈢再者，證人即「展昌超商」之房東丙○○於本院審理時到庭
證稱：因被告未付房租，經人告知始悉該超商因擺設遊戲機臺為警查獲而關門，之後其與胞妹楊美桂一同前往上址查看，發現電動鐵門是拉下的，按鈕的開關處有上鎖，但並未發現有遭破壞的跡象，進到裡面一看，發現東西已經被搬的差不多，只剩下雜物及一個辦公桌而已，還有員工及廠商要來找被告要錢，之後其與楊美桂便將房屋清一清，但均未看見有何大型機臺等語明確（參本院二審卷第127 ～130 頁），是依證人丙○○上開所證，「展昌超商」既未遭破壞，且鐵門係拉下，按鈕的開關處亦有上鎖，而該等空機臺因數量龐大，體積、重量均非輕，在不易搬離之情況下遂交被告保管等情，業如前述，從而，上開空機臺自無可能在未破壞鐵門之情形下，而遭人盜走之事實已明。
㈣再參以被告於查獲後3 、4 天始搬離上開超商，且該超商內
除機臺外，尚有存貨、桌子、V8攝影機等情，業據被告自承在卷（參本院二審卷第131 ～133 頁），顯見自被告保管上開遭警查扣之空機臺後數日內，上開超商均應仍係在被告實際管領、使用之下，且被告在此期間，均持有上開超商鐵門之鑰匙，是該超商內由被告保管之空機臺，自亦在其實力支配之下而無法任由他人擅自處分，且該空機臺又非遭他人竊取，是該空機臺遭人搬移離去該址，顯係被告自己或任由他人所為無訛，此觀之被告於本院審理時供稱：因精神疾病需前往就醫，便交代店員可以搬店內的東西抵償薪水，且其尚有積欠廠商貨款等語（參本院二審卷第132 、133 頁），即可明瞭，從而，被告既明知其有保管上開機臺之義務，卻任由該空機臺遭人搬移離去該址，實難謂係因過失而致上開機臺滅失，其主觀上自有隱匿公務員職務上委託第三人掌管物品之故意，至為顯明。故被告辯稱：其因精神疾病亟需治療，便離開上址前往就醫，故不知上開機臺為何人所取走，其並未故意隱匿該機臺，是因過失而致該機臺滅失云云，即無足取。
㈤至被告又辯稱：其簽立保管條後，曾多次前往苓雅分局警備
隊要求不要保管上開機臺，但均未獲回應云云。惟本院就被告上開所辯情事依職權函詢高雄市政府警察局苓雅分局，經該局覆以：經查自92年7 月28日迄今，未發現甲○○向本分局聲明不願保管查扣電子遊戲機臺相關資料等語，有高雄市政府警察局苓雅分局97年11月7 日高市警苓分偵字第0970030744號函附卷可佐（參本院二審卷第182 頁），且證人乙○○於偵查、本院審理時亦證稱：這個案子結束後，被告並未前往警局表示不願保管上開機臺，其亦未曾聽聞同事或隊長談起被告曾來警局要求不要保管機臺之事等語明確（參96偵10524 號卷第45頁，本院二審卷第121 ～123 頁），是依上開證人之證述及函文之內容，實難認被告於案發後尚有前往警局表示不願保管之情事，且被告復未能提出任何證據以實其說，自不能以其空言所辯，即為被告有利之認定。
㈥另被告雖請求本院函詢大法工程公司之負責人、會計以及高
雄市○○區○○路○○巷○○號之所有權人，以證明該機臺係遭不明人士搬走，惟被告明知其有保管義務，竟仍任由該空機臺遭人搬移離去該址，足認被告主觀上有隱匿公務員職務上委託第三人掌管物品之故意等情，業據本院認定如前，是該機臺究係何人所搬，已無函詢上開證人等調查之必要，附此敘明。
㈦綜上，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定。
三、按刑法第138 條所謂公務員委託第三人掌管之物品係指該物品由公務員基於職務上之關係委託第三人代為掌管者而言。此所謂第三人並不排除受扣押之本人。故經扣押之物品，縱經交由受扣押之本人保管，仍不失為公務員委託第三人保管之物品，該受扣押之本人如有毀棄、損壞或隱匿情事，仍應成立刑法第138 條之罪（最高法院87年度台上字第1649號判決意旨參照），故核被告所為，係犯刑法第138 條之隱匿公務員職務上委託掌管之物品罪；聲請簡易判決處刑意旨雖認被告係毀棄其所受託保管之電子遊戲機台，惟該等機台既已不知去向而未扣案，自無證據證明已遭毀損而棄置，故被告所為與「毀棄」之行為態樣不符，聲請人認係「毀棄」，尚有未洽，然本案適用之法條項款並無變更，毋須變更起訴法條；又被告前因偽造文書等案件，經本院以91年度訴字第1075號判決判處有期徒刑6 月確定，於92年4 月23日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑（本件被告係故意犯罪，無論依新舊法均構成累犯，自無新舊法比較之適用）。
四、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟上開機臺業已不知去向而無從沒收等情，已如上述，自無證據證明該機臺上有警方貼以封條之情形，且觀之現場查獲照片，亦未見查獲之機臺上有封條存在，有現場照片7 張在卷可查（參高雄市政府警察局苓雅分局偵查卷第12～15頁），自無從僅以原審所製作之公務電話紀錄即認定被告有何違背封條效力之犯行，從而，原審竟認被告係以一隱匿上開機臺之行為，而同時觸犯刑法第138 條之隱匿公務員職務上委託掌管之物品罪及同法第139 條之違背查封效力罪，為想像競合犯，應從一重之刑法第138 條之隱匿公務員職務上委託掌管之物品罪處斷，即有未恰，被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖無理由，然原審既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告受公務員委託保管上開應沒收之電子遊戲機臺，自應善盡保管人義務，然其竟漠視公權力之執行，致檢察官無從依法執行沒收，妨害國家司法權之行使，及其動機、手段、所生危害尚非至鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，又被告行為後，如附表所示易科罰金折算標準之法律業經變更，並於95年7 月1 日施行，玆經比較結果，裁判時法並未較為有利，從而依刑法第2 條第1 項規定，自應適用行為時法，亦即修正前刑法至明，從而，爰依修正前刑法第41條第1 項前段之規定諭知如主文所示之易科罰金之折算標準，以資懲儆。另被告之犯罪時間係在96年4 月24日以前，且非中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條所列不予減刑之情形，應依同條例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑，並諭知同上之易科罰金折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第138 條、第47條第1 項，修正前刑法第41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官吳美齡到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 25 日
刑事第十三庭審判長 法 官 唐照明
法 官 楊國煜法 官 王俊彥不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 97 年 12 月 25 日
書記官 鄭永媚┌───────────────────────────────────────────────┐│附表： │├──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┤│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比 較 理 由│備 註│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【易科罰金折│犯最重本刑為5 年以下有期徒│犯最重本刑為5 年以下有期徒│易科罰金折算標│舊法之折││算標準變更】│刑以下之刑之罪，而受6 個月│刑以下之刑之罪，而受6 個月│準由銀元300 元│算標準較││修正前刑法第│以下有期徒刑或拘役之宣告…│以下有期徒刑或拘役之宣告者│即新臺幣900 元│低，較為││41條第1 項前│得以（銀元，下同）1 元以上│，得以新臺幣1000元、2000元│，提高為以新臺│有利。 ││段、修正前罰│3 元以下折算1 日，易科罰金│或3000元折算1 日，易科罰金│幣1000元、2000│ ││金罰鍰提高標│。依刑法第41條易科罰金…就│。 │元或3000元折算│ ││準條例第2 條│其原定數額提高為100 倍折算│ │1 日。 │ ││→現行刑法第│1 日；法律所定罰金數額未依│ │ │ ││41條第1 項前│本條例提高倍數，或其處罰法│ │ │ ││段 │條無罰金刑之規定者，亦同。│ │ │ │└──────┴─────────────┴─────────────┴───────┴────┘附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第138 條（妨害職務上掌管之文書物品罪）毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處5 年以下有期徒刑。