臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度簡上字第841號上 訴 人即 被 告 乙○○
戊○○上列上訴人等因賭博案件，不服本院高雄簡易庭民國97年7 月25日97年度審簡字第3646號判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第7925、11430 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於乙○○、戊○○部分撤銷。
乙○○共同犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號八所示之物，沒收之。
戊○○共同犯賭博罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號八所示之物，沒收之。
事 實
一、乙○○自民國95年11月15日起向謝自勝盤下址設高雄市○○區○○街○○○ 號1 樓（聲請簡易判決處刑書誤載為高雄市○○區○○○路○○○ 號1 樓）之「茂勝遊樂場」（業依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記，經高雄市政府核發營利事業登記證及電子遊戲場營業級別證），經營電子遊戲場業，而為「茂勝遊樂場」之實際負責人，於97年3 月5日20時許，與其所僱用之員工戊○○，共同基於賭博之犯意聯絡，在上址之公眾得出入場所內，由戊○○為進入店內消費且具賭博犯意之己○○（經原審判處罰金新臺幣2,000 元確定在案）開分後，己○○在店內把玩附表編號8 所示之電子遊戲機臺，而依該機臺所設定之射倖方法押注，以倍數累積或扣減積分，旋於同日21時30分許，己○○累積積分12,000分向戊○○要求洗分並兌換現金，戊○○乃予以洗分並至櫃臺拿取現金新臺幣（下同）600 元交付予己○○，雙方以此射倖方式賭博財物。旋於同日21時35分許，己○○步出該茂勝遊樂場，即為埋伏員警○○○區○○○路○○○ 號1 樓前查獲，並自己○○身上扣得賭資600 元現金，復在上開「茂盛遊樂場」內扣得如附表編號8 所示為乙○○所有而作為當場賭博器具之機臺（含其IC板）1 臺，及為乙○○所有然與上開賭博無關之如附表編號1 至7 、9 至20所示之物，始循線查全情。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條定有明文。
本案證人己○○警詢之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，並據被告等爭執其證據能力，且未據檢察官舉證該等陳述有何其他法律規定認為有證據能力之情況，應無證據能力。
（二）次查證人己○○於檢察官偵查中經具結而為之陳述，固係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，然其證言，已經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性，又查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2項之規定，自得為證據。
（三）再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。查本案所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中屬傳聞證據部分，因被告等及檢察官均同意可作為證據使用，本院審酌該證據作成之情況，並無違法取得之情況，認以之作為證據，應屬適當，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○、戊○○固均坦認被告乙○○係「茂勝遊樂場」之實際負責人，及自96年9 月28日起僱用被告戊○○，負責在電子遊戲場內擔任開分、洗分之工作等事實，惟均矢口否認有何賭博犯行，並均辯稱：伊等無賭博行為，客人來「茂勝遊樂場」打玩遊戲機時，無論是否為熟客，均禁止就所得之分數兌換現金，員警於上開查獲時間前來搜索「茂勝遊樂場」時，現場僅有6 名客人，且其中並無證人己○○在內，被告戊○○當日亦未為證人己○○兌換600 元現金云云（簡上卷第43、44頁）。經查：
（一）被告乙○○自95年11月15日起向案外人謝自勝盤下「茂盛遊樂場」經營電子遊戲場業，為「茂勝遊樂場」之實際負責人，並自96年9 月28日起僱用被告戊○○，負責在「茂盛遊樂場」內擔任開分、洗分之工作等事情，業據被告乙○○、戊○○供承在卷（簡上卷第43、44頁），並有卷附高雄市政府營利事業登記證、高雄市政府電子遊戲場營業級別證、租賃契約書各1 份（警二卷第40、41頁；警一卷第10頁）為佐，此部分事實，堪以認定。又「茂勝遊樂場」既領有營利事業登記，而提供電子遊戲機供不特定人消費娛樂，並藉以獲利，自屬公眾得出入之場所無疑。
（二）被告等雖否認有上開賭博行為，然此則據證人己○○於偵查中證稱：於案發當時係以2,000 元向被告戊○○兌換成40,000分，打玩「LC-88 」水果機臺，洗分時20分可以兌換1 元，其打玩至最後剩下12,000分，乃將機臺上之分數換成計分卡，將計分卡放在櫃檯上，被告戊○○即將600元放在其手掌上，其步出「茂勝遊樂場」後，就在七賢三路269 號前為警查獲等情在卷（警二卷第50頁），核與證人即查緝員警魏敏雄於審理中結證：本案查獲前，其喬裝客人進入店內打玩滿貫大亨之遊戲，證人己○○所把玩之機臺就在其背後，其同事孫志郎則在店外支援，之後其目睹證人己○○拿積分卡去櫃臺後，被告戊○○有塞東西給證人己○○等語（簡上卷第73、74頁），暨證人孫志郎亦於審理中結證：證人魏敏雄喬裝進入店內，之後有打電話給另外一名同事，同事再打電話通知其證人己○○之特徵穿著，表示要予以攔查，其乃在七賢三路、新興街口附近攔下證人己○○，先詢問證人己○○有無洗分兌換現金，證人己○○本來不說，其告知埋伏員警已經看到證人己○○在「茂勝遊樂場」內換錢，證人己○○聽聞後猶豫一段時間，即坦承在「茂勝遊樂場」內洗分換了600 元現金，其乃通知制服警察前往搜索「茂勝遊樂場」等情（簡上卷第74、77頁）互核相符。而證人己○○與被告乙○○、戊○○並不認識，亦無仇恨，業據其等供承在卷（警一卷第
8 頁、警二卷第3 頁），本無故意設辭構陷被告2 人之理；又證人己○○於本案發生前並無前科，其亦因上開賭博行為經原審量處罰金2,000 元，且未上訴而確定在案，經臺灣高雄地方法院檢察署以97年度執罰字第601 號予以執行在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、原審判決及其送達證書、臺灣高雄地方法院檢察署97年8 月26日雄簡惟崙97執罰601 字第60648 號函各1 份在卷可參（原審卷第
8 、13、28、29、32頁），果無其情，證人己○○亦當無故為不利於己陳述而自陷刑責之理，益見證人己○○上開所證屬實。又證人己○○於案發當時所把玩之電子遊戲機臺，為高雄市政府警察局行政科專勤組扣押物品目錄表編號9 所示「LC-88 水果臺」12臺中經標註編號12之機臺，亦有高雄市政府警察局行政科專勤組扣押物品目錄表、機臺照片及其說明各1 份在卷足憑（警二卷第28、44頁）。
此外，復有高雄市政府警察局行政科專勤組搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、臨檢現場紀錄表1 份、現場蒐證照片12幀附卷可稽，更有現金600 元扣案可憑，均與上開證人己○○、魏敏雄、孫志郎所證情節吻合，則本案被告乙○○、戊○○共同經營「茂勝遊樂場」，確有於97年
3 月5 日20時許至21時30分許間，以該遊樂場如附表編號
8 所示電子遊戲機作為賭博之器具，為證人己○○洗分兌換現金，而當場賭博財物等情，已堪認定。被告2 人辯稱未為客人洗分兌換現金云云，即無可採。
（三）被告乙○○、戊○○雖辯稱員警封鎖「茂勝遊樂場」現場時，現場賭客並無證人己○○云云。然本案係員警孫志郎在證人己○○步出店外後，上前查明證人己○○確有以上開機臺之積分兌換現金之行為後，始通知其餘警力進入「茂勝遊樂場」搜索，已如前述，則本件在員警搜索「茂盛遊樂場」之際，證人己○○既已先在店外為警查獲，自無可能於搜索「茂勝遊樂場」時仍在該店內，而本案於查獲前，證人己○○確有前往「茂勝遊樂場」打玩遊戲機，並向被告戊○○洗分兌換600 元現金後離開，且此一過程均在埋伏員警監看之中，既經認定如前，被告2 人有為客人洗分兌換現金之賭博犯行，仍堪以認定，其等此部分所辯，核與上開犯行無影響。況依證人魏敏雄於本院審理中證稱：搜索之警力是事後才到現場，證人己○○洗分兌換現金時，只有其一人在店內，被告戊○○當時站在櫃臺，其若在證人己○○離開之際上前逮捕，並無法同時控制被告戊○○，其顧慮被告戊○○可能趁機逃逸或將要查扣之事證湮滅，所以沒有隨即上前逮捕等語（簡上卷第77頁）；及證人孫志郎於審理中證稱：在沒有確定證人己○○兌換了多少現金及有無涉嫌賭博前，不宜打草驚蛇，所以等證人己○○走出「茂勝遊樂場」後，經由其等外面人員盤查證人己○○以確認有洗分兌換現金之賭博行為後，才通知制服警察支援發動搜索等情（簡上卷第77頁），亦可知本案係因考量蒐證之完整及警力調度，始未能於兌換現金之際上前逮捕被告戊○○與證人己○○，員警此部分作為，亦難認有何違法或不當之處。被告乙○○、戊○○執此為己脫罪，顯無理由。
（四）再被告乙○○、戊○○又辯稱證人己○○為警方線民而有故意構陷其2 人之情云云（簡上卷第77頁）。然此則據證人孫志郎證稱：證人己○○並非線民等語在卷（簡上卷第77頁）。且核證人己○○於本案查獲前並無前科，已如前述，其當無配合警方辦案而自甘承認賭博行為致留下刑事犯罪前科之理。又證人己○○為警查獲之際，尚且先否認犯行，經警表明業已在旁埋伏而觀見該等過程後，見事跡敗露後，尚猶豫一段時間始坦承犯行，業經證人孫志郎結證明確，已如前述，顯見證人己○○並非一開始即坦承犯行，而於犯行為警發覺之際，仍有迴護自己並試圖隱匿犯行之舉，難認有積極配合員警偵查作為以構陷被告2 人之情。則被告乙○○、戊○○辯稱證人己○○係線民云云，顯係臨訟杜撰卸責之詞，毫無可採。
（五）被告等雖又請求傳訊證人丙○○、丁○○，以證案發當時並未為證人己○○洗分兌換現金云云（簡上卷第45頁）。
惟依被告戊○○辯稱：員警搜索前，證人丙○○、丁○○有進來「茂勝遊樂場」內與其聊天一段時間，可以證明其並未洗分兌換現金給證人己○○之情（簡上卷第45頁），被告戊○○理應自始即知有該2 證人之存在，則衡諸常情，被告乙○○、戊○○應可於警詢之第一時間向警方供出此部分事實，以利警方查明案情，然何以於警詢中均隻字未提該等有利之證據？又被告戊○○於97年3 月6 日偵查中接受檢察官詢問時，亦未供出上情，反而係由被告乙○○遲至97年5 月21日偵查中始辯稱有2 位證人可作證，但亦未提供證人姓名、住所，遲至原審逕予處刑後，始突於上訴程序中提出各該證人之姓名，實有可疑。再被告乙○○於審理中曾辯稱：去找證人丁○○但找不到，證人丙○○為廟宇之報馬仔，因有祭祀要事無法到庭云云（簡上卷第71 頁） ，然以被告乙○○供承：證人丙○○、丁○○與被告戊○○並不熟，一般情形，其不會知悉店內客人之實際住居所等情（簡上卷第78頁），何以被告乙○○卻知悉證人丙○○、丁○○之住居所、職業及行蹤，更有疑義，均已難排除被告2 人有於事後拼湊跡證，為己卸責之情。況本件事證已明，業如前述，自無再予傳訊證人丙○○、丁○○之必要，附此敘明。
（六）綜上，本件事證明確，被告二人上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告乙○○、戊○○所為，均係犯刑法第266 條第1 項之賭博罪。又被告乙○○、戊○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原審據以論罪科刑，固非無見，惟：（一）本案被告乙○○前於96年2 月19日9 時許，在「茂勝遊樂場」內，與其所雇用之店員陳姿妙共同基於賭博之犯意聯絡，由陳姿妙為亦具賭博犯意之賭客李進雄以現金開分，再由賭客李進雄於同日11時50分許結束遊戲後，請陳姿妙為其洗分兌換現金，而交付2,400 元予李進雄，雙方以此射倖性之方式賭博財物，而為警查獲，並經本院於97年6 月20日以97年度簡上字第3 號判處罰金30,000元確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開刑事判決書各1 份在卷可憑，則被告乙○○於96年2 月19日9 時許至11時50分為警查獲止之賭博犯罪行為，業經判決確定，原審疏未注意及此，就此部分仍逕予處刑，或有誤會。（二）本件所查獲僅係被告乙○○、戊○○於97年3 月5 日20時許至21時30分許之賭博犯行，尚乏積極證據可資證明被告乙○○、戊○○除上開時間外，另有自95年11月間起至97年3 月5 日20時許止（扣除上開經判決確定之96年2 月19日9 時許至11時50分許此一期間）基於賭博之集合犯意，而以電子遊戲機臺供不特定人賭博之行為（詳如後述），原審認被告乙○○、戊○○基於賭博之集合犯意，自95年11月15日起，於「茂勝遊樂場」內擺設電子遊戲機臺，供不特定人賭博財物，容有未恰。（三）本件證人己○○所把玩之電子遊戲機臺僅有附表編號8所示電子遊戲機，已如前述，此固屬當場賭博之器具，惟其餘扣案之電子遊戲機臺19臺（含IC板21塊），尚非當場賭博之器具，惟原審認亦屬當場賭博之器具而併依刑法第266 條第2 項規定宣告沒收，亦有不當。則被告2 人上訴否認犯罪，雖無可採，然原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。
四、爰審酌被告乙○○係電子遊藝場實際負責人，於前案為警查獲後復再犯本案相類之犯行，犯後又飾詞狡辯，甚為惡劣，被告戊○○則係店員，就上開犯行係依被告乙○○指示而為之行為分擔，情節雖較輕，但亦未坦認犯行，態度不佳，毫無悔意，並斟酌被告乙○○前另有違反臺灣省菸酒專賣條例、賭博、違反著作權法等前科，素行非佳，而被告戊○○則無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可稽等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知如主文所示之易服勞役折算標準，以資懲儆。末查本案證人己○○所打玩之如附表編號8 所示機臺，係屬當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項沒收之。扣案如附表編號1 、3 至7 、
9 至20所示之物，為被告乙○○所有供經營電子遊戲場業所用之物，與本案賭博犯行無涉，扣案如附表編號2 所示現金，為店內零用金，業據被告乙○○供明在卷（簡上卷第83頁），無證據證明係在賭檯或兌換籌碼處之財物或供本件賭博犯罪所用；扣案如附表編號21所示現金600 元，為證人己○○犯賭博罪所得之財物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
五、聲請簡易判決處刑意旨另以：被告乙○○於95年11月15日起至97年3 月5 日20時前，於上址之公眾得出入場所內，擺設上開扣案電子遊戲機臺共計20臺，並自96年9 月28日起僱用有共同犯意聯絡之員工戊○○，負責在電子遊戲場內擔任開分、洗分及將賭客之積分兌換成現金等工作，與不特定人賭博財物，其賭博方法係依據不同之電動機具，以現金依比例開分後，再依該機具所設定之射倖方法押注，若押中即可贏得不同倍數之分數，反之則該分數歸機臺所有，賭客得以依最後累積之分數告知現場看顧之店員，店員即依累積分數洗分後，隨後即將累積分數依一定比例兌換等值之現金交予賭客，因認被告乙○○此部分所為，亦涉犯刑法第266 條第1項賭博罪等語。惟查：
（一）被告乙○○於96年2 月19日9 時許至同日11時50分許之賭博事實，業為本院97年度簡上字第3 號確定判決之既判力效力所及，已如前述，本應就此諭知免訴，惟聲請簡易判決處刑意旨認此部分與前開經論罪科刑部分，係於同一處所內反覆營業為之，而為集合犯之實質上一罪關係，就此爰不另為免訴之諭知。
（二）另聲請簡易判決處刑意旨雖又認被告乙○○自95年11月15日止至96年2 月19日9 時許前及96年2 月19日11時50分許至97年3 月5 日20許及被告戊○○自96年9 月28日起至97年3 月5 日20時許止均有賭博犯行等語，惟本件「茂盛遊樂場」場係政府許可經營電子遊戲場業之場所，有高雄市政府營利事業登記證、高雄市政府電子遊戲場營業級別證各1 紙在卷為憑（警二卷第40、41頁），被告乙○○、戊○○擺設電子遊戲機供不特定人前往打玩，而提供娛樂，乃屬合法之營業行為，本難以被告乙○○、戊○○經營「茂勝遊樂場」且其中於97年3 月5 日20時許至21時30分許與證人己○○對賭，而逕予推認其等於所有經營期間均反覆從事賭博行為。參以證人魏敏雄於案發前一週雖至該店內查訪，但並未看見有客人實際以打玩電子遊戲機之積分兌換金錢，業據其於本院審理中證述明確（簡上卷第73、
75、81頁），亦無從認定被告乙○○、戊○○有何此部分之犯行；況依證人己○○於偵查中證稱：案發之前，到「茂勝遊樂場」打玩電子遊戲機已約有3 個多星期，先前2次店家都不兌換現金給其，到最後與店家熟識才有兌換現金（警二卷第50頁），益見被告2 人於經營期間內，並非每次於客人進店消費時即與之對賭。再檢察官更未具體指出被告乙○○、戊○○於上開期間內，有以何電子遊戲機與何一賭客對賭以及究竟賭得何種財物之具體犯罪行為，或就此提出其他積極證據以為佐證，則本件檢察官就此部分所指，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告等之認定，依法本應為無罪之諭知，惟聲請簡易判決處刑意旨認此部分與前開經論罪科刑部分，係於同一處所內反覆營業為之，而為集合犯之實質上一罪關係，就此亦不另為無罪之諭知。
六、至己○○所犯賭博犯行部分，業經原審判處罰金2,000 元且未據上訴而確定，自不另論列，附此敘明。
論上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條、第43條第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 唐照明
法 官 楊國煜法 官 黃苙荌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 2 日
書記官 廖佳玲附表┌──┬─────────────────┬────┐│編號│扣案之物品 │ 數 量 │├──┼─────────────────┼────┤│1 │日報表（各機臺開洗分表） │1張 │├──┼─────────────────┼────┤│2 │新臺幣28,400元 │ │├──┼─────────────────┼────┤│3 │開洗分鑰匙 │2支 │├──┼─────────────────┼────┤│4 │寄分卡1000分 │25張 │├──┼─────────────────┼────┤│5 │寄分卡500分 │10張 │├──┼─────────────────┼────┤│6 │寄分卡100分 │40張 │├──┼─────────────────┼────┤│7 │寄分卡50分 │7張 │├──┼─────────────────┼────┤│8 │編號12之「LC-88水果」機臺 （含其 │1臺 ││ │IC板） │ │├──┼─────────────────┼────┤│9 │「劍龍」機臺 │1臺 │├──┼─────────────────┼────┤│10 │「劍龍」機臺IC板 │1塊 │├──┼─────────────────┼────┤│11 │「LC-88水果」機臺 │11臺 │├──┼─────────────────┼────┤│12 │「LC-88水果」機臺IC板 │11塊 │├──┼─────────────────┼────┤│13 │「5PK」機臺 │2臺 │├──┼─────────────────┼────┤│14 │「5PK」機臺IC板 │2塊 │├──┼─────────────────┼────┤│15 │「滿貫大亨」機臺 │3臺 │├──┼─────────────────┼────┤│16 │「滿貫大亨」機臺IC板 │3塊 │├──┼─────────────────┼────┤│17 │「金馬」機臺 │1臺 │├──┼─────────────────┼────┤│18 │「金馬」機臺IC板 │1塊 │├──┼─────────────────┼────┤│19 │「賽馬」機臺（一機兩人座） │1臺 │├──┼─────────────────┼────┤│20 │「賽馬」機臺IC板 │3塊 │├──┼─────────────────┼────┤│21 │新臺幣600元 │ │└──┴─────────────────┴────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。