臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1026號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 張志明律師上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第33904 號），本院判決如下：
主 文丁○○所犯如附表一「罪名欄」所示五罪，各處如附表一「宣告刑欄」所示之刑，應執行有期徒刑陸月，緩刑貳年。
丁○○其餘被訴部分無罪。
事 實
一、丁○○為「榮佑13號」漁船（編號CT6-261） 之船員，丙○○為該漁船之船長，辛○○、乙○○、己○○、戊○亦均受雇為該漁船之船員。上開6 人均明知魚類係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於民國（下同）92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，1 次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之1 項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）
10 萬 元或其總重量超過1 千公斤者，為管制進口物品，竟仍基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，分別擔任「榮佑13號」漁船如附表二所示之職位，於如附表二所示之出港時間，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，在不詳海域，以不詳方式取得如附表二所示種類及重量之漁產品，並將之搬運裝載於船艙內藏放後返港，嗣於如附表二所示之進港時間，運送上開漁產品自高雄第二港口中和安檢所報關進港時，為行政院海岸巡防署南部地區巡防局第5 岸巡總隊（下稱海巡署）人員實施監卸勤務而查獲，並查獲如附表二所示之漁產品，始悉上情。
三、案經行政院海巡署南部地區巡防局第5 岸巡總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、海巡署中和安檢所製作之「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」影本16紙，均無證據能力：此部分被告丁○○及其辯護人均否認證據能力。雖製作上開文書之司法警察均具有公務員身分，惟該等文書均係本案發生後，由警員針對個案所特定製作，並不具備公示性及例行性之要件，且性質上非屬刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所定之公務員職務上製作之紀錄文書，亦非第159 條之4 第3款 之文書，故均不具有證據能力。
二、行政院農委會漁業署（下稱漁業署）出具之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」影本16紙，均無證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。雖現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除由審判長、受命法官或檢察官就「鑑定事項有特別知識經驗者」、「經政府機關委任有鑑定職務者」選任1 人或數人充任「鑑定人」之選任「自然人鑑定」外，另設有由法院或檢察官囑託「醫院、學校或其他相當之機關、團體」為鑑定，或審查他人之鑑定之囑託「機關鑑定」制度，惟依刑事訴訟法第198 條、第208 條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。
㈡又刑事審判，係採直接審理主義及言詞主義，法院憑直接之
審理及言詞之陳述，獲得態度證據，形成正確之心證，以為證據證明力之判斷，若證人以書面代替陳述、或僅出具電話傳真資料協助諮詢，法院均無從依直接及言詞審理方式加以調查，尤不可能使當事人對之行使正當法律程式所保障之詰問權，自不應認具有證據能力。
㈢本件起訴書犯罪事實所載於「榮佑13號」漁船所查獲之6 次
漁獲，是否均係該船行捕獲一節，未經檢察官選任任何就此事項具有「特別知識經驗」或「經政府機關委任有鑑定職務」之自然人為鑑定，而漁業署亦非前開所述受檢察官囑託為鑑定之相當機關，依前開說明，本件漁業署出具之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」影本6 紙，既非屬於刑事訴訟法所定之「鑑定」，應為證人以書面代替陳述之「傳聞證據」；且其證據能力經本件被告及辯護人加以爭執，復不同意引為證據使用，是上開漁業署出具之協助諮詢電話傳真影本共計6紙，均無證據能力。
三、其他部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，被告丁○○及其辯護人除爭執上述、之證據能力外，檢察官、被告丁○○及其辯護人於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159條第1 項不得為證據之情形，均未聲明異議，且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、有罪部分：㈠訊據被告丁○○固坦承於如附表二所示之出港時間搭乘「榮
佑13號」漁船報關出港，又於如附表二所示之進港時間報關入港，嗣經中和安檢所人員查獲船上載運有如附表二所示之漁產品之事實，惟矢口否認有何私運管制物品進入台灣地區之犯行。均辯稱：查獲之漁貨都是自己及船長雇用之大陸漁工合力捕撈的，並非向他人買魚貨再走私進口之漁產品云云。經查：
⒈被告丁○○為「榮佑13號」漁船之船員，其於如附表二所
示之出港時間，與同案被告丙○○等人共同駕駛「榮佑13號」漁船自高雄第二港口中和安檢站報關出港，又於如附表二所示之進港時間，運送如附表二所示種類及重量之漁產品，自高雄第二港口中和安檢所報關進港等情，為被告丁○○所自承，並有高雄市一百噸以上漁船進出港申請書共5 紙、該船歷次出海作業航跡資料（或稱航程紀錄圖）
1 份、行政院農業委員會（下稱農委會）漁業執照1 紙及歷次查獲現場漁船及漁貨照片共380 張等件附卷可稽（見警卷第91至107 、150 頁；院一卷第91至306 頁；院二卷第13至29頁）。是上開事實堪以認定。
⒉「榮佑13號」漁船於如附表二所示之進港時間報關進港後
，經海巡署第五海岸巡防總隊中和安檢所人員進行安全檢查時，發現該船之漁具及漁獲量呈現異常等情，業據證人即負責如附表二所示編號1 、2 、5 等次監看「榮佑13號」漁船返港後卸載漁獲情形之海巡署隊員甲○○於本院審理時具結證稱：伊在海巡署從事安檢工作長達9 年；伊有負責上開幾次「榮佑13號」漁船進港後之監卸漁獲工作，伊看到該船之漁獲都是用1 箱1 箱包裝起來，外面用束袋包裝，再用麻布袋裝起來，伊等用小刀拆卸，看裡面有哪些漁獲，伊等以百分之20或30的比例來檢查；伊看到這些漁獲中，有些白帶魚有切塊的情形，有些螃蟹和螃蟹腳是分開裝箱，有些螃蟹殼已經去掉，變成蟹管肉，然後裝箱；也看到漁獲如白帶魚比較高價值的，會依大小排列整齊裝箱起來，其他如巴朗魚被告就不會裝箱整齊排列，會直接放在麻布袋裡面；伊看到該船上捕魚的相關漁具有生銹的狀況，但是不是嚴重就不記得；伊參與的這幾次監卸，是因其他安撿人員看到漁具、漁撈設備沒有使用的痕跡，所以才通知伊去監卸等語（見院二卷第127 至129 頁）。
證人即負責如附表二所示編號3 、4 、5 等次監看「榮佑
13 號 」漁船返港後卸載漁獲情形之海巡署隊員癸○○於本院審理時亦具結證稱：伊從事安檢工作長達2 年；伊監卸時，看到漁獲外包裝都是以紙箱、束帶、麻布袋包裝起來，被告是依照種類包裝；伊參與的這幾次監卸，原因包括安檢人員發現這艘船漁具沒有使用的跡象等語（見院二卷第130 至131 頁背面）。證人即負責如附表二所示編號
3、4 、5 等次監看「榮佑13號」漁船返港後卸載漁獲情形之海巡署隊員壬○○於本院審理時亦具結證稱：伊從事安檢工作2 年；漁船會被監卸的原因是第一、安檢人員發現漁具有未使用的跡象後，通報監卸人員前往監卸，第二、據報是無照的運搬船，有監卸的必要；伊參與那幾次「榮佑13號」漁船監卸是因有安檢人員針對該船的漁具做檢查，認為漁具沒有使用過而有監卸的必要，遂通知監卸人員去監卸；伊當時看到漁獲大部分都是以麻布袋、紙箱包裝，分類好，不同漁獲就不一樣顏色；也發現這些漁獲打開後，漁獲大部分都是1 尾1 尾排好等語（見院二卷第
132 頁背面至135 頁）。又證人即負責如附表二所示編號
1 、2 、3 等次監看「榮佑13號」漁船返港後卸載漁獲情形之海巡署隊員庚○○於本院審理時亦具結證稱：伊從事安檢工作長達7 年；一般來說監卸的原因是安檢人員初步檢查，就該艘進港船隻的漁具有沒有使用的情形，漁獲量作業合理的範圍，來判斷是否需要做監卸；這艘船會被監卸是因安檢人員初步檢查，從漁具、漁獲的數量組成、作業天數等因素綜合判斷，判斷結果認為需要做進一步監卸，就通知伊做監卸；伊去監卸這幾次，看到「榮佑13號」船上的漁獲情形都是按照種類，分門別類包裝，外包裝按照各種顏色、大小包裝等語（見院二卷第135 至138 頁）。是依上開證人甲○○、癸○○、壬○○及庚○○4 人之具結證述，可知「榮佑13號」漁船於如附表二所示之進港時間返港，安檢所人員登船檢查及監卸漁獲時，確實發現該船上漁具之使用狀況及漁獲量呈異常現象無訛。
⒊本院經檢送全卷資料，委請國立海洋大學鑑定如附表二所
示之漁產品，是否可能由被告丁○○、丙○○等人以「榮佑13號」漁船自行捕獲，海洋大學之鑑定結果為：「榮佑13號」漁船係從事拖網漁業，其漁撈作業及魚種組成不合理之處，分述如下：㈠漁船從事拖網作業，應沿著漁獲魚種棲息海域之等深線來回拖曳，惟所附航跡圖資料無該艘漁船來回拖曳之航跡線。㈡該船為200 噸以上之拖網漁船，應出海30至50天才符合經濟效益，但該船每航次之航海日數約在7 至15天，每航次漁獲卻高達20至50噸，不合常理。㈢經檢視所附之漁具照片資料初步發現，該船為200噸以上之拖網漁船，其拖網作業所使用網版之懸綱直徑略嫌不足；另揚網機之自動排檔器結構並不完整，從事拖網作業似有困難。㈣按所附航跡圖資料顯示，該漁船之航行及作業海域為東海南部，鄰近南中國海水域，係屬熱帶或亞熱帶海區，海洋生物組成相當豐富，漁船從事拖網漁撈作業，其漁獲魚種組成應具多樣性，經檢視該艘漁船漁獲組成過於單調，依據國立編譯館審查出版之海事職校漁具漁法（中冊），我國底拖網的漁獲魚種組成多達百餘種，其中較為常見的魚種約有30餘種，其中在南中國海較卓越之魚種有金線、狗母、紅目鰱、花狗母、肉魚、烏賊（花枝）、柔魚、秋姑等，所送案卷附表之該漁船每航次漁獲物雖偶有出現常見之1 種或2 種魚種，但其他常見魚種則未出現。㈤該艘漁船之每航次漁獲量高達20至50噸，處理漁獲物已耗費相當多之時間，就常理判斷不應有空餘時間加工及包裝所捕獲之漁獲物等語，此有海洋大學於98年1月14日海漁字第0980000284號函存卷可參（見院二卷第15
3 至157 頁）。再觀諸卷附海巡署安檢人員拍攝之「榮佑13號」漁船歷次漁貨照片（見院一卷第91至306 頁），可知該船於如附表二所示之時間返港時，船上運載之漁產品中，竟出現：三目蟹均以橡皮筋綑綁左、右2 邊之蟹腳；螃蟹業經人工處理成去蟹殼、蟹身及蟹腳；魷魚經人工處理成魷魚頭及魷魚身分離；魷魚只有魷魚頭及魷魚嘴，卻無魷魚身；白帶魚已切片；九母已去頭；鬼頭刀切成魚片；蝦仁已去殼；小卷、市仔肉、魷魚嘴、白帶魚為已加工調理之成品等現象。惟衡諸常情，一般漁船在海上作業時，因海象不一、船上顛簸、人力有限及缺乏大量淡水等情況下，實難以從事複雜之漁獲加工行為；尤其被告丁○○、丙○○等人於如附表二所示之時間出港後至再進港之期間，短則10天，最長亦不超過18天，此為被告等所不否認，則經扣除「榮佑13號」漁船出港前往漁場及返航之時間後，被告丁○○、丙○○等人能實際作業之時間勢必更短，益徵被告等人實不可能在如此短的出海時間捕獲如此鉅量之漁獲，甚至進行複雜之加工行為。綜上所述，如附表二所示之漁產品並非被告丁○○、丙○○等人自行捕獲之事實，應堪認定。
⒋被告丁○○雖辯稱：「榮佑13號」漁船出港後，船長有在
公海上雇用5 至8 位大陸或外國籍漁工，當伊等作業完畢返港時，就將大陸或外國籍漁工送回接駁船，因為在海上雇用外籍漁工不用申請，比較方便；查獲之漁貨都是自己及船長雇用之大陸或外國籍漁工合力捕撈的，並非向他人買魚貨再走私進口之漁產品云云。惟查，被告丁○○並未提出船長有雇用大陸或外國籍漁工在「榮佑13號」漁船上工作之證明，則上開所辯是否屬實，自屬可疑。又觀諸「榮佑13號」漁船如附表二所示之5 次「出海作業航跡資料」（見院二卷第13至29頁），可知「榮佑13號」漁船或未行經同案被告即船長丙○○所稱之作業漁區，或僅行經該處但未多做停留，反而在如附表二所示之編號1 、2 等次航行中，均有至大陸地區東山島靠岸之紀錄，而附表二編號3 及4 之航次雖未停靠東山島，但亦有在東山島之附近海域（12海浬內）停留之紀錄；甚且被告丁○○、丙○○等人於編號2 、3 、5 等次航程中，均於出現在東山島或附近海域後2 天內立即返抵高雄第二港口。雖同案被告丙○○辯稱：如果風浪很大，就開去東山島避風，但沒有每次都去，其中有2 、3 次沒去，且伊等沒有上岸云云（見院二卷第203 背面頁、204 頁）。惟同案被告丙○○所供稱之作業魚區既與「出海作業航跡資料」不符，則其上開所辯自不足採信。綜上，本院認被告丁○○、丙○○等人多次航行至東山島之行為，雖不足以證明其等於如附表二所示返港時運載之漁產品係購自大陸地區，然被告丁○○、丙○○等人之作業習慣及漁獲量均與一般合法捕撈漁獲之漁民大相逕庭，是其等上開所辯，顯係事後卸責之詞，實不足採憑。準此，如附表二所示之漁產品應非被告丁○○、丙○○等人自行捕獲，而係以不詳方式取得。
⒌被告之辯護人雖為被告辯以：航程紀錄圖之製作過程可疑
，不足採信；海洋大學之鑑定報告係學者依學術理論判斷，與實際作業情形不同，且鑑定所依據之「海事職校漁具漁法（中冊）」，作成年代久遠，已與現狀不符云云。惟查，一般漁船上安裝之航程紀錄器（Voyage Data Recorder，簡稱VDR） ，其原理係透過紀錄器內建之「全球衛星定位系統（Global Positioning System ，簡稱GPS） 」以天線接收衛星定位訊號後，紀錄漁船航跡資料，在紀錄器正常運作時，可隨時紀錄漁船出海作業之實際航跡，此有漁業署漁二字第0971221244號函可參。足見卷附之「榮佑13號」漁船出海作業航跡資料，均係衛星導航系統直接接收衛星定位數據資料後，再由電腦依據所取得之數據資料，自動描繪而得，於製作過程中，並無人為外力介入，是上開出海作業航跡資料應可採信。又被告之辯護人雖指稱海洋大學之鑑定報告僅為學術意見，與實務情形不符云云，然辯護人並未具體指陳上開鑑定報告有何缺漏或不可採信之處，自不足為被告有利之認定。
㈡再按92年10月23日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙
項第5 款規定：一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球），其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元者或重量超過1 千公斤者。但報運進口之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品（按上開法規嗣後雖於97年
2 月27日修正公布，惟依大法官會議釋字第103 號解釋，上開「管制物品項目及其數額」種類項目之變更屬於事實上之變更而非法律有所變更，併予說明）。質言之，當：1.海關進口稅則第一章至第八章所列之物品，2.完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1 千公斤，即為「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所規制之管制進口物品。又本案被告丙○○等12人未經申報，多次出海運載總重量超過1 千公斤之如附表十三所示之魚類進入臺灣地區，已如前述，而上開魚類均屬於海關進口稅則第3 章所列魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，是如附表二所示之漁產品，係屬懲治走私條例「管制物品項目及其數額」中丙項第5 款所規範之管制物品，亦可採認。從而，被告丁○○、丙○○等人於上開時間未經申報，即私運管制物品進入臺灣地區之事實，堪以確認。是本件事證明確，被告丁○○之犯行堪以認定，應予依法論科。
㈢核被告丁○○所為，均係犯懲治走私條例第2 條第1 項之私
運管制物品進口逾公告數額罪。又附表二所列各次作業人員間，就各該次犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。爰審酌被告丁○○多次以出海捕魚為掩護，私運如附表二所示之漁產品進入台灣地區，數量非少，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均危害甚鉅，並嚴重影響守法捕撈漁獲之漁民生計，且犯後猶否認犯行，態度不佳，本不宜輕縱；惟念及：
⒈依92年10月23日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙
項第5 款但書規定：「但報運進口之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品」，是依上開法條之文義解釋，若漁船攜帶非自行捕獲之漁產品，於進港前或進港時，經向港警局、海巡署、高雄關稅局或漁會等單位申報貨名或產地，應可使上開非自行捕獲之漁產品變為非管制進口之物品，且若經補稅，應可合法在魚市場拍賣交易。然本院就上開問題函詢相關主管機關，漁業署函覆稱：遠洋國外基地作業漁船由國籍運搬船或漁船自行運回國內銷售者，應於返台1 週前，將漁貨運輸方式，該批漁貨漁獲量、捕獲時間及地點向農委會漁業署申報，並應於進港日期之3 日前通知農委會，漁業署必要時得派員前往查驗；至於沿近海作業漁船或以國內為作業基地之作業漁船，將海上自行捕獲之漁獲運回國內銷售者，並無規範於進港前、後須報運貨名、產地之相關規定等語。高雄關稅局則函覆稱：漁船並非商船，不得承運或裝載一般商貨，若有違法攜帶者，自即構成私運行為；對於私運貨物進口之行為，縱使於進港時向海關、軍警機關等，以口頭或書面誠實申報，其未涉虛報貨名或產地者，依財政部84年5 月23日台財關第000000000 號函「因違法行為人主動陳報或提供違法事證，並因而查獲或確定其違法行為者，得認定為海關緝私條例第45條之1 情節輕微免罰之標準，免予處罰。惟如涉及違反懲治走私條例規定者，仍應依法移送司法機關處理」。綜上，上開完稅價格超過新臺幣10萬元或重量超過1 千公斤之非自行捕獲漁獲，應依法查扣，不得合法上漁港市場補稅拍賣交易，亦不得認係符合「管制物品項目及其數額（97年2 月27日修正前）」丙項但書第5款規定之「不屬本項所列之管制進口物品」等語，此有漁業署97年11月7 日漁二字第0971222943號函、97年11月25日漁二字第0970166157號函及財政部高雄關稅局97年9 月17日高普緝字第0971017022號函及97年12月4 日高普緝字第0971021872號函等件存卷可查（見院二卷第108 至110頁背面、114 至121 頁）。綜上可知，依「管制物品項目及其數額」丙項第5 款但書之文義解釋，凡攜帶非自行捕獲漁產品之漁船於進港前或進港時，若向有關單位主動申報所攜帶漁產品之貨名及產地，並完納相關稅捐，所攜運之產品即非管制進口物品，原可免受刑事之訴追。然相關主管機關卻未針對上開規定，設計供沿近海作業漁船申報非自行捕獲漁產品之相關機制，使有心申報者也無從申報，致無合法化之可能；且即使主管機關有意將漁船排除於「管制物品項目及其數額」丙項但書第5 款規定之適用，亦應事先向漁民作相關宣導及教育，庶免漁民在海洋漁業資源日趨枯竭、漁獲量不足，又面臨大陸或其他國家漁船強力競捕有限漁類而發生謀生不易之窘境下，率而以購買魚類搬運入港之違法情事。凡此種種皆未見主管機關有任何作為，足見主管機關有關漁業政策之規劃及97年2 月27日修法前之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款但書之規定皆有疏漏，自不宜完全歸咎於私運漁產品之漁民。
⒉海巡署人員於95年1 月間即發現被告丁○○、丙○○等人
涉嫌走私漁產品之犯行，卻未立刻將案件移送司法機關處理，延宕至96年10月下旬始一併移送本案之16次犯行，此有海巡署諮詢表、漁業署諮詢傳真及被告等人之警詢筆錄在卷可證。足徵海巡署之作業程序顯有嚴重疏失，造成國家關貿利益、社會經濟秩序、食品衛生安全及守法捕撈漁獲之漁民生計等多方面之損失擴大，更有加重被告等人犯行之嫌，誠值非議。
⒊並考量臺灣海峽漁業資源日益枯竭，本國漁民謀生不易；
再個別考量被告丁○○之素行、生活狀況、智識程度及其他一切情狀，爰分別量處如附表一宣告刑欄所示之刑，並定應執行刑。
㈣又被告丁○○於附表二編號1 至5 所示之犯罪時間，均在96
年4 月24日以前，所犯符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條所定之罪，亦無上開減刑條例第3 條、第5 條所定不得減刑之情形，爰依上開減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，均各減其宣告刑二分之一。
㈤末查，被告丁○○前於91年3 月間，因違反懲治走私條例案
件，經本院以90年訴字第1725號判決判處有期徒刑5 月，緩刑3 年確定，因緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告已失其效力，此有臺灣等法院被告前案紀錄表附卷可按，故被告丁○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，符合刑法第74條第1 項第1 款之緩刑要件，而被告丁○○經本件偵審程序及科刑宣告之教訓後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰併予宣告緩刑2 年，以啟自新。
二、無罪部分：㈠公訴意旨另以：丁○○為「榮佑13號」漁船（編號CT6-261
）之船員，丙○○為該漁船之船長，辛○○、乙○○、己○○則均受雇為該漁船之船員。上開5 人均明知魚類係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，1 次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之1 項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，竟仍基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，分別擔任「榮佑13號」漁船如附表三所示之職位，於如附表三所示之出港時間，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，在如附表三所示之作業漁區，以不詳方式取得如附表三所示種類及重量之漁產品，並將之搬運裝載於船艙內藏放後返港，嗣於如附表三所示之進港時間，運送上開漁產品自高雄第二港口中安檢所報關進港時，為海巡署南部地區巡防局第5 岸巡總隊人員實施監卸勤務而查獲，並查獲如附表三所示之漁產品等語。因認被告丁○○與被告丙○○、辛○○、乙○○、己○○等人共同犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無
證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816 號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。況刑事訴訟法第161 條第
1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著有92年臺上字第128 號判例可資參照。
㈢公訴人認被告丁○○、丙○○等人共同犯前揭罪責，無非係
以高雄市一百噸以上漁船進出港申請書（下稱漁船進出港申請書）、漁業署出具之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」（下稱漁業署諮詢傳真）、海巡署第五海岸巡防總隊中和安檢所製作之「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」（下稱海巡署諮詢表）及出海作業航跡資料等為其論據。
㈣訊據被告丁○○固坦承其搭乘「榮佑13號」漁船於如附表三
所示之出港時間報關出港，並於返港時遭中和安檢所人員查獲船上載運有如附表三所示之漁產品之事實，惟矢口否認有何私運管制物品進入台灣地區之犯行。辯稱：查獲之漁貨都是自己及船長雇用之大陸漁工合力捕撈的，並非向他人買魚貨再走私進口之漁產品等語。經查：
⒈被告丁○○、丙○○等人於如附表三所示之出港時間共同
搭乘「榮佑13號」漁船報關出港，又於如附表三所示之進港時間報關入港，嗣經中和安檢所人員查獲船上載運如附表三所示之漁產品等情，為被告丁○○所自承，並有高雄市一百噸以上漁船進出港申請書、海巡署諮詢表及出海作業航跡資料等件附卷可證（見警卷第93、109 頁、院二卷第15頁），是上開事實堪以認定。然上開載運之漁產品是否為被告丁○○、丙○○等人自行捕獲，或係向他人購買魚貨後再走私進口，仍應調查其他證據，以資審認。
⒉公訴人雖引用漁業署之諮詢傳真及該船之出海作業航跡資
料，欲證明上開漁獲非被告丁○○、丙○○等人自行捕獲。惟查，「榮佑13號」漁船於96年1 月24日出港後即關閉航程紀錄器，僅於96年1 月29日停靠在大陸地區東山島時，曾將航程紀錄器開啟之情，有漁業署97年8 月4 日漁二字第0971216287號函及出海作業航跡資料各1 份附卷可稽（見院二卷第15、48至52頁）。是本院認被告丁○○及同案被告丙○○等人既均否認犯罪，而其等於該次航行中，縱有在大陸地區東山島靠岸之事實，仍不足以證明其等至大陸地區之目的即係為購買漁獲，亦不足以認定其等於返港時運載之漁產品並非自行捕獲。
⒊又本院遍查全卷，並無「榮佑13號」漁船返港時海巡署安
檢所人員登船檢查及監卸漁獲之照片，經函詢海巡署請求補正，該署承辦人表示因存取資料之電腦硬碟毀損，電磁紀錄無法還原，相關蒐證相片有補正之困難等情，有海巡署海岸巡防總局南部地區第五海岸巡防總隊97年4 月26日南五總字第0970012059號函附卷可查（見院一卷第308 頁）。再參以漁業署之諮詢傳真（見警卷第127 頁），其上載明：「有關貴所96年1 月31日查獲『榮佑13號』漁船（CT6-0261）涉嫌走私漁產品案，依據貴所96年10月29日派員說明並提供資料，經邀集有關專家召開諮詢會議，因本案所送漁具照片資料與諮詢表不符，無法提供諮詢意見」等語。足徵因欠缺查獲現場照片，實無法判斷上開漁獲是否為被告丁○○、丙○○等人自行捕獲。
㈤綜上所述，本件被告丁○○上開所供，是否俱與實情不符而
全然不可採信，並非無疑。本件公訴人所舉之證據與指出之證明方法，尚有合理性之懷疑存在，未得使本院確信被告丙○○等4 人之犯罪，揆諸前開判例意旨，自不能單憑漁船進出港申請書、漁業署諮詢傳真、海巡署諮詢表及出海作業航跡資料，即以推測或擬制之方法，作為裁判基礎。從而，公訴意旨所指被告丁○○涉與同案被告丙○○、辛○○、乙○○、己○○共同犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪之事實，仍有合理懷疑之處，而不能確信為真實。揆諸前開說明，應認被告丁○○上開犯罪尚屬不能證明。此外，本院復查無其他積極證據可資認定被告丁○○涉有前開罪嫌，自屬不能證明被告犯罪，依法應諭知被告丁○○無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，懲治走私條例第2 條第1 項，刑法第11條、第28條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官李英霆到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 林水城
法 官 施盈志法 官 羅立德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 4 月 23 日
書記官 賴朱梅附錄本案論罪科刑法條全文：
懲治走私條例第2 條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
附表一：被告丙○○論罪科刑部分：
┌──┬───────┬─────────────┬────┐│編號│ 罪 名 │ 宣告刑 │ 備註 │├──┼───────┼─────────────┼────┤│1 │丁○○共同私運│處有期徒刑參月，減為有期徒│即如附表││ │管制物品進口逾│刑壹月又拾伍日。 │二編號1 ││ │公告數額 │ │所示犯行│├──┼───────┼─────────────┼────┤│2 │丁○○共同私運│處有期徒刑參月，減為有期徒│即如附表││ │管制物品進口逾│刑壹月又拾伍日。 │二編號2 ││ │公告數額 │ │所示犯行│├──┼───────┼─────────────┼────┤│3 │丁○○共同私運│處有期徒刑參月，減為有期徒│即如附表││ │管制物品進口逾│刑壹月又拾伍日。 │二編號3 ││ │公告數額 │ │所示犯行│├──┼───────┼─────────────┼────┤│4 │丁○○共同私運│處有期徒刑參月，減為有期徒│即如附表││ │管制物品進口逾│刑壹月又拾伍日。 │二編號4 ││ │公告數額 │ │示犯行 │├──┼───────┼─────────────┼────┤│5 │丁○○共同私運│處有期徒刑參月，減為有期徒│即如附表││ │管制物品進口逾│刑壹月又拾伍日。 │二編號5 ││ │公告數額 │ │所示犯行││ │ │ │ │└──┴───────┴─────────────┴────┘附表二（有罪部分）：
┌─┬──────┬────┬────┬──────────┐│編│ 作業人員 │出港時間│進港時間│ 漁產品 ││號│ 及擔任職位 │ │ │ │├─┼──────┼────┼────┼──────────┤│1 │船 長丙○○│95.12.26│96.01.12│螃蟹約4 噸、鯊魚約8 ││ │輪機長辛○○│ │ │噸、白帶魚約2 噸、魷││ │船 員乙○○│ │ │魚約10噸、巴朗魚約18││ │船 員己○○│ │ │噸、肉魚約7 噸，總計││ │廚 師丁○○│ │ │49噸 │├─┼──────┼────┼────┼──────────┤│2 │同上 │96.01.15│96.01.24│蟹管肉約1.5 噸、魷魚││ │ │ │ │身約26噸、白帶魚約12││ │ │ │ │噸，總計39.5噸 │├─┼──────┼────┼────┼──────────┤│3 │同上 │96.01.31│96.02.11│三目蟹約0.5 噸、雜魚││ │ │ │ │約3 噸、魷魚約4 噸，││ │ │ │ │總計7.5 噸 │├─┼──────┼────┼────┼──────────┤│4 │船 長丙○○│96.03.27│96.04.08│白帶魚約11噸、沙溜約││ │輪機長辛○○│ │ │8 噸、魷魚約8 噸、花││ │船 員乙○○│ │ │蝦約0.3 噸，總計27.3││ │船 員戊○ │ │ │噸 ││ │廚 師丁○○│ │ │ │├─┼──────┼────┼────┼──────────┤│5 │同上 │96.04.09│96.04.21│白帶魚約8.5 噸、沙溜││ │ │ │ │約13噸、魷魚約0.5 噸││ │ │ │ │、蝦仁約0.5 噸、魷魚││ │ │ │ │嘴約0.7 噸、下雜魚約││ │ │ │ │12噸、九母約8 噸、蟹││ │ │ │ │身約0.4 噸、鬼頭刀約││ │ │ │ │4 噸、鯛魚約6 噸、吳││ │ │ │ │郭魚約3 噸、蟹殼約0.││ │ │ │ │2 噸，總計57.8噸 │└─┴──────┴────┴────┴──────────┘附表三（無罪部分）：
┌──────┬────┬────┬────┬─────────┐│作業人員 │出港時間│進港時間│作業漁區│ 漁產品 ││及擔任職位 │ │ │ │ │├──────┼────┼────┼────┼─────────┤│船長 丙○○│96.01.24│96.01.31│東經118 │白帶魚約9 噸、魷魚││輪機長辛○○│ │ │度40分 │腳約8 噸、魷魚肉約││船員 乙○○│ │ │北緯22度│4噸 、魷魚嘴約5 噸││船員 己○○│ │ │34分 │、鯊魚肉約4 噸、旗││廚師 丁○○│ │ │ │魚約4 噸、三目蟹約││ │ │ │ │1 噸、螃蟹身約0.5 ││ │ │ │ │噸、蟹管肉約0.2 噸││ │ │ │ │、花枝腳約3 噸，總││ │ │ │ │計38. 7 噸 │└──────┴────┴────┴────┴─────────┘