臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1027號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○被 告 丙○○被 告 甲○○被 告 己○○被 告 戊○○前五人共同選任辯護人 許龍升律師上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第5430號），本院判決如下：
主 文乙○○共同犯走私罪，處有期徒刑陸月，扣案如附表所示之物均沒收。
丙○○、甲○○、己○○、戊○○共同犯走私罪，各處有期徒刑參月，扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、乙○○為海昌號（編號CT6-0569）漁船船長，丙○○、甲○○、己○○、戊○○則為該船船員，彼等均明知完稅價格超過新臺幣（下同）10萬元或總重量超過1,000 公斤之魚類為管制物品，應據實陳報其貨名及產地，仍基於私運管制物品之犯意聯絡，先於民國96年11月28日下午2 時30分，駕駛海昌號自高雄港第二港口中和安檢站報關出港後，復於同年11月28日至12月28日間之某時，前往本國領海外即北緯8 度25分、東經108 度00分越南胡志明市東南方之海面，向不知名之船隻上不詳人員取得如附表所示總計約251,430 公斤之漁獲，並由乙○○、丙○○、甲○○、己○○、戊○○等共同將上開漁獲搬運至船艙內，復於97 年1月19日凌晨零時5 分自高雄港中和安檢所報關入港，以虛稱該漁獲均為海昌號自行於前揭海域捕撈之方式，私運上開管制物品進入臺灣地區。嗣於同日為行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊在高雄港中和安檢所安檢碼頭依法實施行政檢查時察覺有異，扣得上揭私運之管制進口物品共計約251,430 公斤，始悉上情。
二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡總隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。
查本判決所引用之證人庚○○於偵查中之證詞，雖係審判外之陳述，惟證人庚○○於偵查之證詞係於檢察官偵查本案時具結後向檢察官所為之證述，辯護人雖表示不同意作為證據，然並未說明有何顯有不可信之情形，本院查無顯不可信之瑕疵，依上開說明，應有證據能力。至於被告乙○○、丙○○、甲○○、己○○、戊○○及同案被告丁○○以證人身份就其他被告被訴部分於偵查中所為之證述，係具結後向檢察官所為之證詞，亦無顯有不可信之情形，同有證據能力。
二、查行政院農業委員會漁業署97年6 月6 日漁二字第0971211789號函所附航跡資料，為儀器紀錄海昌號航跡、時間資料後機械列印而得，並非供述證據，無傳聞法則之適用，且其取得並無不法，應有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之
1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查被告乙○○、丙○○、甲○○、己○○、戊○○及同案被告丁○○於警詢中所為之陳述，對其自己以外之被告而言，仍屬被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，惟檢察官、辯護人及被告均未於言詞辯論終結就該等證據聲明異議，本院審酌該證據作成及取得之過程均無不法，且與待證事實相關，證明力並非顯然過低，應有證據能力。
四、至於辯護人主張無證據能力之岸巡第五總隊中和安檢所職務報告書（警卷第1 頁）、緝獲漁船走私漁產品協助資訊電話傳真（警卷第42頁）、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表（警卷第41頁），均未為本判決所採，爰不一一論其證據能力，附此敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○、丙○○、甲○○、己○○、戊○○均口否認有何私運管制物品進口之犯行，辯稱：海昌號本次載運之漁獲，均為海昌號之船員及另行雇用之15名大陸漁工於南中國海自行捕撈云云。經查：
㈠ 被告乙○○為海昌號漁船之船長，被告丙○○、甲○○、己○○、戊○○等人分別為該船船員，其於96年11月28日駕駛海昌號自高雄港第二港口中和安檢站報關出港後，於97年1月19日返回高雄港第二港口，入港時海昌號上裝載有花枝約76,700公斤、白口魚約57,930公斤、金線魚約31,000公斤、肉魚約57,855公斤、軟絲約17,225公斤、白帶魚10,720公斤，總計約251,430 公斤之漁獲乙節，有修改船筏進出港紀錄介面（偵卷第19頁）、行政院農業委員會漁業署97年6 月6日漁二字第0971211789號函所附航跡資料（本院卷2 第69頁）、漁船（貨）具領保管切結書（警卷第44頁）、高雄市一百頓以上漁船進出港申請書（警卷第48頁）附卷可稽，且為被告所不爭執，首堪信實。
㈡ 查獲如附表所示之魚類，重量共計251,430 公斤，已逾1000公斤，其稅則號別均屬海關進口稅則第三章所列物品，為行政院92年10月23日院臺財字第0920056338號公告修正之懲治走私條例所附之「管制物品項目及其數量」丙項第五款所列之管制進口物品，是如附表所示之魚類，係屬懲治走私條例管制物品項目及其數額中丙類第五款所指「海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）」所規範之管制物品，亦可採認。
㈢ 海昌號於97年1 月19日進港接受行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊中和安檢所安全檢查時，海昌號之甲板乾燥，沒有殘渣、味道；船尾網板生鏽，並非呈現在海底拖行過後因與海底接觸、摩擦之光亮狀態；網具有破損，惟乾淨且硬，無小蝦、小魚等留在漁網內，且漁獲種類僅有白帶魚、肉魚、白口魚、軟絲、金線魚、花枝6 種等情，業據證人即當日對海昌號實施安全檢查之行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊中和安檢所人員壬○○、庚○○結證實在（本院卷2 第29頁、第33頁，偵卷第10、11頁），並有海昌號經安全檢查時之照片（警卷第50至80頁）可資佐證。
被告乙○○雖辯稱：證人庚○○、壬○○可能檢查太多船隻而混淆，然證人庚○○、壬○○於作證時均尚能回答檢查海昌號時之經過，二人所述亦無矛盾，且該證述關於甲板、漁網乾淨、網板生鏽等情形與查獲時拍攝之照片相符，足見證人庚○○、壬○○並無將海昌號與其他船隻混淆；況證人庚○○、壬○○本係行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊中和安檢所之安檢人員，與被告均無怨隙仇恨，如其對於海昌號之印象已模糊，僅需於作證時表示不復記憶即可，無庸勉強做出如上之證詞，故證人庚○○、壬○○所述檢查時所見之情形，應確實為安檢時海昌號之狀況。
㈣ 辯護人雖辯稱：移送機關僅係針對不同包裝、顏色或形狀之漁獲實施抽檢，並未逐樣檢驗，未受抽檢之漁獲種類無法認定，自不得認捕獲之魚類僅有6 種，被告乙○○亦稱該次出海尚有捕獲雜魚，且雜魚放在大倉中（偵卷第25頁）。然被告乙○○於警詢中僅表示本航次漁獲種類為金線魚、肉魚、白帶魚、白口魚、花枝、軟絲，此有被告乙○○之警詢筆錄可憑（警卷第8 頁），如海昌號當次出海確實有捕獲雜魚，被告乙○○為船長，對於此事自無不知之理，何以未於警詢表示尚有捕獲其他魚類？況被告丙○○於偵查中稱：只有抓到這6 種魚（偵卷第30頁），被告甲○○則稱：船長叫我們把雜魚都丟棄（偵卷第78頁），被告戊○○卻稱：我們是低層網，只能捕獲這6 種魚類，海巡署查我們漁船時，我們就真的只有這6 種（偵卷第88、89頁），被告等於同於海昌號上作業，對於捕獲之魚種是否僅有6 種、為何僅有6 種，竟有上述相左之陳述，足見被告所述只有抓到這6 種魚，或另有抓到雜魚但已丟棄云云，均為事後掩飾之詞，海昌號於被查獲當時，應確實僅有前述金線魚、肉魚、白帶魚、白口魚、花枝、軟絲等6 種魚類，被告乙○○所稱尚有其他魚類，僅是未被海巡署查獲一事，要難採信。
㈤ 被告雖辯稱上開漁獲均為彼等及另行雇用之大陸籍、外籍漁工合力撈捕、加工且分裝，然證人即同案被告丁○○於偵查中證稱：海昌號當時約帶1 個月份、20人份的冷凍食物，此有證人丁○○之結證可稽（偵卷第89頁），據被告乙○○所稱係在96年11月28日出海10幾個鐘頭後，在高雄港西方120公里左右，有木殼船將大陸漁工15人載來，最後1 次起網是在97年1 月14日左右，起網後清洗漁獲、分類、冷凍、裝箱、打袋，都是大陸漁工跟臺籍船員一起分工合作（偵卷第25頁、警卷第6 至8 頁），則以該15名大陸漁工在船上長達50餘日，以及船上船長、船員共6 人出海共52日，海昌號於出海時僅預備之1 個月份、20人份之食糧，自屬不足。況海昌號於97年1 月1 日即已抵達大陸地區之廣東省沿海，此有海昌號之航跡圖附卷足參（本院卷2 第71頁），被告乙○○又稱其自97年1 月1 日起在廣東修理船隻修理了10幾天（本院卷2 第63頁），與其前開所述97年1 月14日時尚在為最後一次起網等情顯有扞格，足見被告乙○○所述雇用大陸漁工15人云云，僅係為解釋海昌號何以能於出海52日之時間內，捕獲高達251,430 公斤之魚獲，及何以該漁獲均能依照種類包裝完畢。該次出航並無大陸漁工協助撈捕、加工或分裝等情，洵屬明確。
㈥ 至於該次漁獲有無可能為被告乙○○、丙○○、甲○○、己○○、戊○○與同案被告丁○○6 人自行捕獲乙節，海昌號於96年12月28日時已由越南附近海域向北航行，96年12月31日時即位於廣東省南方、海南島西方之位置，97年1 月1 日位置在廣東省沿海，而於97年1 月18日從廣東省沿海地區返回臺灣地區，此有上開海昌號航跡圖為證，故海昌號實際得以在東京108 度00分、北緯8 度25分之漁場作業之天數，自不足50餘日。而海昌號進港時，船上之魚獲均已分類、包裝完畢，均如前述，以海昌號上僅有6 人可作業，竟能於短時間內捕獲如此大量之魚獲，並處理完畢，自非無疑。矧以前述海昌號進港時甲板、網具均乾淨而無魚腥味，網板亦已鏽蝕，沒有打光或磨光的狀況，亦可認定海昌號之漁具沒有實際下海捕撈魚類，且並無於甲板上從事整理漁獲之工作，其網板並未在海底拖行，此有證人庚○○、壬○○之證詞附卷可查（本院卷2 第29頁、第33頁），則海昌號進港時如附表之魚獲，自無可能由海昌號之船員自行捕獲。被告乙○○雖於本院審理時辯稱甲板很乾淨是因為風浪大，網板也只有少部分生鏽，網具未夾雜垃圾、雜魚，是因為每個船員都很努力清，惟海昌號上僅有6 人，如被告乙○○所述為真，則海昌號上包含船長、輪機長、廚師等6 名人員，先於1 個月內除捕獲251 餘噸之魚獲外，又在出海之時間內將該251 噸之魚獲分類、清洗、冷凍、包裝，另外還將網具清理到完全無垃圾、雜魚，甚至無魚腥味之程度，該工作量當非海昌號之人力所能負擔，且將網具清理至如此乾淨，亦無必要。是被告所辯該漁獲為自行捕獲，均為臨訟卸責之詞，殊難採信，該漁獲應為被告利用海昌號出海期間向不詳之人所取得，已臻明確。
二、
㈠ 按刑法第2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第4 條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170 條之規定自明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。例如犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第4 項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院大法官會議釋字第103 號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第
2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之適用。」之意旨，益可瞭然。按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2 條第1 項、第3 項分別定有明文，行政院據此於92年10月23日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口項目包括一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者。但報運進口海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品，而於97年2 月27日修正為一次私運獎券、彩券或彩票，或原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者，方屬管制進口物品。然按犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第3項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴（最高法院65年臺上字第2474號判例意旨參照）。本件被告行為時，報運進口魚類重量超過1千公斤，且虛報產地者，該魚類即屬管制物品，不因管制物品及其數額經行政院重行公告而生新舊法比較或免訴之情形，辯護人認被告之行為僅屬行政管制事項，應屬誤會，合先敘明。
㈡ 按懲治走私條例第2 條第1 項規定處罰私運逾行政院公告數額之管制物品進出口之行為，其成罪與否乃在該運送之管制物品有無逾公告數額。如所運送進出口之物品已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為本法所處罰之對象，即已報運而有所不實，應仍有該條項之適用，不因其形式上有無報關進出口而異（最高法院91年臺上字第64號判例意旨參照）。
辯護人雖辯稱：「私運行為需規避檢查、偷漏關稅或逃避管制，且須未經向海關申報，倘已申報，僅因申報不實已達偷漏關稅或逃避管制之目的者，則僅屬海關緝私條例第4 條及第37條規定規範事件，非所謂私運之範圍」，而認被告固有載運漁獲進港，但並未規避檢查，漁獲均在於漁船冷凍庫中，處於安檢人員隨時可得檢查之狀況，且有向海巡人員申報，故僅涉及稅捐問題。惟懲治走私條例處罰之私運行為，與形式上有無報關無涉，已為前開判例意旨所明揭，且懲治走私條例係為規範私運物品或應稅物品進口或出口（懲治走私條例第1 條參照），為懲罰不法走私犯罪之刑事實體法，海關緝私則僅為行政權之行使，此參照海關緝私條例第16條之
1 所規定：「海關執行緝私，或軍警機關依前條協助緝私或逕行查緝，發現有犯罪嫌疑者，應立即依法移送主管機關處理」自明。次查海關緝私條例第3 條稱：「『本條例』稱私運貨物進口、出口... 」，懲治走私條例第11條亦僅稱：「走私行為之處罰，海關緝私條例及本條例無規定者，適用刑法或其他有關法律」，均無規定以海關緝私條例第3 條之定義適用於懲治走私條例中私運行為之認定，即可知悉立法者本無意將懲治走私條例之私運行為，與海關緝私條例為相同定義。而海關緝私條例與懲治走私條例本系基於不同立法目的，屬不同體系中之法律，二者中「私運貨物」自未必需為相同解釋。是辯護人雖主張被告既已向海巡署之安檢人員，基於行政一體原則，等同於向海關申報，即無從構成懲治走私條例第2 條第1 項之私運行為之論述，尚無可採。
㈢ 辯護人又辯稱：本件之魚類均為海水魚類，並非淡水養殖可得，是未虛報產地，根本非管制物品。然本次查獲之魚類，均非被告等人自行捕撈，已如前述，被告向不詳之人取得上述漁獲，自無法確認該漁獲之產地為何處，卻於申報時稱該漁獲之產地為東經108 度00分、北緯8 度25分之越南漁區，自係虛報產地無訛。
三、核被告乙○○、丙○○、甲○○、己○○、戊○○所為，均係犯懲治走私條例第2 條第1 項走私罪。被告五人與同案被告丁○○就上開犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。辯護人雖認本件犯罪事實與被告其他被訴走私之行為間為集合犯之關係，不應分別論處，然集合犯係指若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，經立法者於立法時予以特別歸類，並定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之時、地持續實行之複次行為，方得以論以集合犯，如經營、從事業務、收集、製造、散布等行為者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決參照）。惟私運管制物品，未必為職業性、營業性或收集性之行為，而揆諸懲治走私條例第2 條條文文義，亦無認走私罪具有反覆實施之特質而屬於集合犯之意，自不得以本件被告涉嫌多次觸犯相同罪名，即認該數次行為均屬一罪，辯護人所述本件應與被告另案被訴部分成立集合犯，應屬誤會。爰審酌討海為生，確屬辛苦、危險之工作，如被告等人僅因一時貪圖小利而誤觸法網，本非不可原諒之事，惟被告於偵審程序中斷然否認犯行，並一再飾詞狡辯，實難謂已有悔意，且被告以出海捕魚為掩護，走私高達251 公噸重之魚獲，並販賣圖得利潤，嚴重影響守法捕撈漁獲之漁民生計，被告乙○○為船長，竟率船員鋌而走險，犯行較重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。至於前開扣案如附表所示之漁獲共計251,430 公斤（經責付被告乙○○），係被告犯走私罪所得之物，如該走私之漁獲流入市面，仍將影響魚類市場，且無證據足認該漁獲已另由行政機關為沒入之行政處分，應為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第28條、第38條第1 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 黃三友
法 官 陳億芳法 官 林依蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 8 月 19 日
書記官 邱靜銘附表：
1.花枝約76,700公斤
2.白口魚約57,930公斤
3.金線魚約31,000公斤
4.肉魚約57,855公斤
5.軟絲約17,225公斤
6.白帶魚10,720公斤（起訴書誤載為10,920公斤，應予更正）得上訴附錄：論罪法條懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。