臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第136號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 許龍升律師上列被告因違反懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第31049 號），本院判決如下：
主 文丁○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月。
事 實
一、丁○○為「鴻喜號」漁船（編號：CT6-0955）之輪機員，與該船船長丙○○及船員乙○○、洪秋供、甲○○、曾明昌（丙○○、乙○○前已審結，甲○○、洪秋供另案審理，曾明昌已死亡，經本院以97年度訴字第853 號為不受理判決），其等均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3 章所列物品，依行政院於92年10月23日公告之「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，1 次私運原產地為國外或大陸地區未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之1 項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算超過新台幣（下同）10萬元，或其總重量超過1 千公斤者，為管制進口物品，竟基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，由丙○○駕駛「鴻喜號」漁船，搭載丁○○、乙○○、洪秋供、甲○○、曾明昌，於民國96年3 月10日下午3 時20分許，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，向南航行，於不詳時間航抵菲律賓民答那峨島西側巴西蘭島後，向北返航至菲律賓呂宋島西北側時，轉向西南航行，於不詳時間航抵大陸地區福建省韶安灣某港區後返航，並於航程中所航抵之菲律賓島區或大陸地區，以不詳方式購買當地生產逾管制數額之管制物品雜魚
22 噸 、蟹身0.1 噸、軟絲5 噸、小卷3 噸、花枝5 噸、海大蝦0.05噸（以上總重35.15 噸，未扣除冰重）後，再由上開人等裝載於「鴻喜號」漁船船艙內私運進口，嗣於96年3月24日凌晨0 時許，自高雄第二港口中和安檢所報關進港，私運上開管制物品進入臺灣地區，而經行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五岸巡總隊將載運之魚貨過磅秤重及拍照後，查悉上情。
二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：㈠公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之
情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文，此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書，如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是，而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書，如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之，上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作，祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇，從而，警察人員為調查犯罪所製作之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書之範圍，但基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書，則均在前開條款適用之範圍，此有最高法院98年度台上字第5814號判決意旨可資參照。而本件漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表所載查獲「漁船名稱」、「統一編號」、「總噸數」、「船員人數」、「查獲時間」、「查獲地點」、「作業天數」、「出港時間」、「出港港口」、「作業海域」、「漁具漁法及漁撈設備」、「查獲經過」、「查獲漁獲種類及數量」暨「請求事項」各欄內容以觀，均係公務員職務上對於一定事實所為之記載，並不涉及主觀判斷或意見，而該諮詢表之作用，係在請求行政院農業委員會漁業署對於查獲漁船上之漁貨是否自行撈獲加以判定，並記載查獲漁船之相關資訊，以供判定之參考，其上並載明「受文者」（農委會漁業署）、「發文單位」（第五海岸巡防總隊中和安檢所）、「聯絡人」（即中和安檢所所長）、「電傳號碼」、「電傳文件編號」等項，依上述說明，屬於上述條款所稱「紀錄文書」之範疇，依上所述應有證據能力，被告丁○○及辯護人辯稱本件漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表無證據能力，尚無可採。
㈡又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除依第198 條規定
，由審判長、受命法官或檢察官就「鑑定事項有特別知識經驗者」、「經政府機關委任有鑑定職務者」選任1 自然人或數自然人充任「鑑定人」之外，依第208 條之規定，另設有由法院或檢察官囑託「醫院、學校或其他相當之機關、團體」為鑑定，或審查他人鑑定之囑託「機關鑑定」制度，惟不論鑑定人或鑑定機關、團體，依上開規定所示，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，且依第208 條第1 項、第206 條之規定，鑑定人或鑑定機關應就鑑定之經過及結果提出言詞或書面報告，且以書面報告者，於有必要時法院得使其以言詞說明，必須符合上開規定，始得認為符合傳聞證據之例外規定，否則所為之判定無論是否以「鑑定」名義行之，仍屬傳聞證據，不得為認定被告犯罪之證據。而本件經查：
⒈臺灣高等法院檢察署98年5 月5 日檢文允字第0981000591
號函雖載稱略以：司法警察等偵查前線人員，就量大且依案件性質有鑑定急迫必要之刑事案件，為有效為犯罪之調查，移送檢察官偵辦前，依檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先指定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，此為目前偵查實務上之常態現象，且基於檢察一體之原則，亦難認為有何不合；而魚貨是否漁船自行捕獲事涉有無違反懲治走私條例之判定，該類型案件於近年層出不窮，且為有效判定是否需予調查及移送偵辦，有儘速予以鑑定之急迫性，而漁業署為該署就漁船是否自行捕獲及漁船是否違反懲治走私條例之非自行捕獲鑑定項目，所概括選任之鑑定機關，則漁業署就安檢單位以漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表所為之諮詢，以緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真，所為魚貨是否漁船自行捕獲之判定，應認係偵查中由檢察官囑託漁業署所為之鑑定等語，然漁業署協助查緝機關認定魚貨是否自行捕獲之諮詢作業，乃就涉嫌走私案件依懲治走私條例移送檢察機關偵辦前，對查緝機關所為行政協助之行為，非屬刑事案件追訴審判程序中所為之鑑定行為，此有法務部97年10月24日法檢字第0970037937號函示可資參照，且依漁業署98年6 月25日漁二字第0981210889號函、98年8 月3 日漁二字第0981211859號函所示，亦認該署轉請專家、學者提供意見，並由該署綜合判斷之上開諮詢判斷，主要在協助查緝機關作魚貨是否自行捕獲之認定（詳本院卷第348 頁、第386 ），則本件漁業署是否為檢察官囑託鑑定之鑑定機關，由該署出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真是否鑑定機關所出具之書面報告，自非無疑。
⒉漁業署所出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真之
內容，主要是綜合諮詢委員之意見，而為了避免日後相關案件諮詢上的困難，該署不願提供諮詢委員名單，業經該署於上開98年6 月25日函、98年8 月3 日函載示在卷（詳本院卷第349 頁、第387 頁），該署既不願提供實際判定之諮詢委員資料，法院自無法使該判定之諮詢委員依法為判定之言詞說明。
⒊綜上，漁業署是否為檢察官囑託鑑定之鑑定機關，由該署
出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真是否鑑定機關所出具之書面報告，既非無疑，且該署不願提供實際判定之諮詢委員資料，法院無法使該判定之諮詢委員依法為判定之言詞說明，則該諮詢程序自難認合於上開刑事訴訟法所規定之鑑定程序，從而亦難認合於傳聞證據之例外規定，則該判定意見應認係被告以外之人於審判外所為之陳述，無證據能力，不得作為認定被告犯罪之證據；且該署上開98年8 月3 日函就上開判定意見之後續說明，亦失所依附，同應認無證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，雖不得作為證據，但依同法第159 條之5 規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，仍得作為證據，且如當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。而本件關於證人即其他共犯丙○○、乙○○、洪秋供、甲○○、曾明昌於警詢之陳述，被告丁○○及辯護人於本院行準備程序時，均明確表示對於證據能力沒有意見（詳本院卷第100 頁），且其等亦未於本院審理過程中聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，因認上開證據均具有證據能力。
二、事實之認定：訊據被告丁○○固坦承於上開時間，由丙○○駕駛「鴻喜號」漁船搭載伊與乙○○、洪秋供、甲○○、曾明昌等人，自高雄港第二港口中和安檢站報關出港，又於上開時間，載運上開魚貨自高雄港第二港口中和安檢站報關入港而被查獲之事實，惟矢口否認有何私運管制物品進口之犯行，辯稱：查獲之魚貨係上開船長、船員與另雇用之漁工自行捕獲，非向他人購買以走私進口云云。惟查：
㈠被告所承與證人丙○○、乙○○、洪秋供、甲○○、曾明昌
於警詢所證大致相符（詳警卷第11至26頁、偵查卷第41至45頁、本院卷第46至49頁），並有漁船進出港申請書、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、修改船筏進出港紀錄、高雄市政府漁業執照1 份附卷可稽（詳警卷第75頁、第86頁、第
113 頁、第131 頁），所承自堪信為真實，則依被告所承參酌上開證據所示，被告與乙○○、洪秋供、甲○○、曾明昌等人，確於96年3 月10日下午3 時20分許，由被告丙○○駕駛「鴻喜號」漁船，搭載自高雄第二港口中和安檢站報關出港，該船並於96年3 月24日凌晨0 時許，載運雜魚22噸、蟹身0.1 噸、軟絲5 噸、小卷3 噸、花枝5 噸、海大蝦0.05噸（未扣除冰重），自高雄港第二港口中和安檢站報關入港而被查獲之事實，應可認定。
㈡「鴻喜號」漁船係經營「單船拖網」漁業，使用之漁具為拖
網3 領，魚獲對象為底層魚類，此有漁業執照附卷可稽（詳警卷第131 頁），由上開經營漁業形式、使用漁具及魚獲對象顯示，該船係以拖網捕撈方式捕抓底層魚類，且被告供稱載運之魚貨係下網捕撈所得，證人丙○○、乙○○、洪秋供、甲○○、曾明昌亦為相同證稱（詳警卷第11至26頁、偵查卷第41至45頁、本院卷第46至49頁、第437 頁、第444 頁），則本件「鴻喜號」漁船所載運入港之上開魚貨如非向他人購買，自係以漁網捕撈所得，而依一般經驗法則，漁船如實際從事魚貨捕撈行為，其航行軌跡當呈在特定漁場來回拖捕之情形，然依航程紀錄器（VDR ）之紀錄資料參照航海圖顯示，該船出港後僅係向南航行至菲律賓民答那峨島西側巴西蘭島後，向北返航至菲律賓呂宋島西北側時，轉向西南航行，並於航抵大陸地區福建省韶安灣某港區後返航，該船之航行方式，屬定點間之航行，航行期間並無在特定海域來回往返拖網捕撈之情形，此有漁業署97年12月31日漁二字第0971227938號函及所附航跡圖、海軍大氣海洋局98年9 月2 日海洋航圖字第0980001107號函及所附航海圖附卷可稽（詳本院卷第181 至183 頁、第410 頁【航海圖附於卷外】），上開航跡圖係機械依實際航行狀況所為之紀錄，堪信與事實相符，而依上開航跡圖之航跡紀錄參照航海圖顯示，「鴻喜號」漁船於本件航行期間，既無在特定海域來回往返拖網捕撈之情形，足見本件航程之主要目的，非在從事魚貨捕撈。
㈢「鴻喜號」漁船於本件航程之主要目的既非為魚貨之捕撈，
被告所辯該船載運進港之魚貨為自行捕獲，應認與事實不符，不足採信，且該船航行目的既非魚貨之捕撈，亦無可能另於航程中雇用其他漁工，所辯另雇用漁工從事捕撈，亦難認與事實相符，同不可採。本件「鴻喜號」漁船之航行目的既非在從事魚貨捕撈，而載運進港之魚貨無可能無中生有，則依目前漁民經常駕駛漁船出海購買魚貨，嗣後運回台灣地區銷售之情形，應認本件被告與丙○○、乙○○、洪秋供、甲○○、曾明昌等人駕駛漁船出海，亦係購買魚貨後載運回台銷售。另被告與丙○○、乙○○、洪秋供、甲○○、曾明昌等人既在航程中航抵特定地點，自無捨近求遠而在公海交易魚貨之必要，從而本件被告與丙○○、乙○○、洪秋供、甲○○、曾明昌等人駕駛「鴻喜號」漁船，載運進港之上開魚貨，係在該船停靠之大陸地區、菲律賓沿岸島區所購買之事實，亦可認定。再依赴產地購買價格較為便宜之經驗法則，被告與丙○○、乙○○、洪秋供、甲○○、曾明昌等人既勞師動眾駕船出海購買魚貨，當係直赴產地購買，降低成本，以求較高之銷售利潤，則本件載運進港之上開魚貨，係購買地即航抵之大陸地區、菲律賓沿岸島區所生產之事實，亦可認定。
㈣按私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期
徒刑，得併科300 萬元以下罰金；第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之，懲治走私條例第2 條第1 項、第3項定有明文；又1 次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球），其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或其總重量超過1 千公斤者，分別為懲治走私條例第2 條及行政院公告之「管制物品項目及數額」丙項第5 款所明定之管制物品，而本件「鴻喜號」漁船所載運之上開魚貨屬海關進口稅則第3章之物品（魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物），且重量已超過1,000 公斤，為管制進口物品，此有財政部關稅總局98年6 月11日台總局緝字第0981 011436 號函及所附公告附卷可稽（詳本院卷第311 至315 頁），又如上所述，該魚貨係購自大陸地區、菲律賓沿岸島區及港區，並由該購入處所生產，而被告與丙○○、乙○○、洪秋供、甲○○、曾明昌等人，竟將上開魚貨載運報關入港，自屬懲治走私條例第2 第1 項所稱逾公告數額之管制物品，亦可認定。
三、論罪科刑：㈠按自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物
品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，該條例第12條定有明文，是核被告將上開魚貨載運進入臺灣地區之所為，係犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪。被告就本件私運管制物品進口逾公告數額之犯行，與丙○○、乙○○、洪秋供、甲○○、曾明昌間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告私運魚貨進口，危害國家關貿利益與社會經濟秩序，且均否認犯罪，犯後態度非佳，惟犯本案及另懲治走私條例案件前並無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（詳本院卷第614 頁），素行尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。又本件被告所犯之罪符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項之規定，復無同條例第
3 條規定之除外情事存在，合於減刑條件，爰依同條例第2條第1 項第3 款之規定，減其宣告刑二分之一。
㈡本件被告與丙○○、乙○○、洪秋供、甲○○、曾明昌等人
，僅係「鴻喜號」漁船之船長及船員，船主為鍾謝月紅，有漁業執照1 份附卷可稽（詳警卷第131 頁），依一般經驗法則，被告與丙○○、乙○○、洪秋供、甲○○、曾明昌等人僅依魚貨銷售金額支領一定比例之薪資，上開載運之魚貨非被告與丙○○、乙○○、洪秋供、甲○○、曾明昌等人所有，自不得予以沒收。
㈢次按中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人
或船長、機長、其他駕駛工具駕駛人違反第28條規定或第28條之1 第1 項規定者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科100 萬元以上1,500 萬元以下罰金，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項前段定有明文，依該規定內容可知，就違反該條例第28條未經許可航行至大陸地區規定所為之處罰，對象係船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人，則如未具有上開身分，即非處罰之對象。而本件「鴻喜號」漁船雖曾航行至大陸地區，但被告僅係擔任輪機員，自非上開規定所處罰之對象，附此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第12條、第11條，刑法第11條前段、第28條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如
主文。本案經檢察官張志杰到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 20 日
刑事第六庭審判長法 官 李璧君
法 官 曾鈴媖法 官 鄭峻明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 4 月 20 日
書記官 吳韻芳附錄本案所犯法條懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新台幣20萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。