臺灣高雄地方法院刑事裁定 97年度訴字第1310號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○選任辯護人 薛西全律師選任辯護人 劉妍孝律師選任辯護人 邱國逢律師被 告 己○○被 告 丙○○被 告 甲○○被 告 丁○○被 告 乙○○上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第29790號、第29918號、第29950號），本院裁定如下：
主 文公訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戊○○、己○○、丙○○、甲○○、丁○○、乙○○等6 人，均明知魚類係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於民國92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運海關進口稅則第
1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（以下同）10萬元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，竟共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意，由被告戊○○擔任「吉穩號」（編號CT6-0819）漁船船長，其餘被告5 人則均擔任該漁船之船員，於96年8 月23日15時30分許，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於不詳時間，在不詳處所，向國籍、船名不詳之漁船購買如附表所示之漁獲種類及數量，旋即由該不詳漁船之船員共同將該附表所示之漁獲搬運至「吉穩號」漁船後，再由被告6 人共同將之搬運裝載於該漁船之船艙內，運送上開漁類於96年9 月12日23時30分許，由高雄港第二港口中和安檢所報關入港後欲販售圖利。嗣經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊將上開漁獲過磅稱重拍照，並向行政院農業委員會漁業署請求協助諮詢判定後始悉上情。因認被告戊○○等6人均涉犯懲治走私條例第2條第1 項之私運管制物品進口罪嫌。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正，逾期未補正者，得以裁定駁回起訴，刑事訴訟法第161 條第1 項、第2 項定有明文。本件檢察官起訴被告戊○○等6 人涉有前開罪嫌，係以被告戊○○等6 人之警詢、偵查中供述，及高雄市一百噸以上漁船進出港申請書、修改船筏進出港記錄介面、行政院農業委員會水產試驗所96年9月20日農水試漁字第0962204190號函、96年9 月13日小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、現場相片33張、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真等件為證。
三、惟觀諸檢察官所舉被告戊○○等6 人警詢、偵查中供述內容，其等對於「吉穩號」於如起訴書所示時地報關進港時，為海巡署第五岸巡總隊人員查獲扣案漁獲之情固均不否認，惟均辯稱：被查獲漁獲都是自己捕獲、處理、包裝完畢等語。再觀諸檢察官所舉前揭高雄市一百噸以上漁船進出港申請書，係「吉穩號」船主於96年11月6 日提出申請，與本案無關；至修改船筏進出港記錄介面、96年9 月13日小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、行政院農業委員會水產試驗所96年9月20日農水試漁字第0962204190號函、現場相片33張等件，與之相關之待證事實，乃分為前開「吉穩號」漁船報關出港、進港時間；岸巡人員於「吉穩號」漁船報關進港時，登船查獲該船載運之漁獲數量、種類及當時「吉穩號」船上設備、漁具情況。而漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表之待證事實，則為第五海岸巡防總隊中和安檢所曾經列具本案查獲時之漁獲種類、數量；「吉穩號」船之漁具、設備；及「吉穩號」該次航程之作業海域、船員人數、作業天數等資料，請行政院農業委員會漁業署就該等漁獲是否自行捕獲提供判定意見之情。惟就與被告戊○○等6 人是否犯有被訴之私運管制物品進口犯行攸關，即前開「吉穩號」報關進口時，為岸巡人員查獲之漁獲是否為被告戊○○等6 人於該次出海自行捕獲此節，檢察官迄未依法送請鑑定人或相當之機關、團體為鑑定；而檢察官所舉用以證明此節緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真等件，核屬被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，其證據能力已據被告戊○○之選任辯護人加以爭執，前經本院函詢行政院農業委員會漁業署，請其提供上開協助諮詢電話傳真鑑定人之姓名、經歷，惟未獲提供，有本院97年9 月8 日雄院高刑循97年度訴字第1310號第40996 號函及該署97年9 月22日漁二字第0971220419號函文（參見本院訴字卷第23頁至26頁）在卷可憑。又該署前經本院另案去函請其提供有關協助諮詢電話傳真鑑定人之姓名、經歷，係覆以「至要求提供諮詢委員姓名資料部分，基於保護當事人及諮詢運作順場，未便應允。」之情，亦有該署97年9 月25日漁二字第0971220927號另案覆函影本在卷可憑（見本院審訴卷第100 頁），是應認該協助諮詢電話傳真無證據能力。
四、又關於本案被告戊○○等6 人遭查獲之漁產品是否自行捕獲此節，本院審酌：㈠先前另案囑託行政院農業委員會水產試驗所為鑑定，據其覆稱：「來函照片影本無法顯示其種類特徵。僅提供可能的種類白帶魚等15種漁獲物中文名、學名及產地分佈資料如附件。『有關該漁獲物是否自行捕撈，本所無法辨明』。」此情，有該所98年1 月13日農水試漁字第0982200202號函影本附卷可稽（見本院訴字卷第74頁）。㈡本院復就囑託鑑定事宜洽詢水試所沿近海漁業資源研究中心、國立高雄海洋科技大學，據水試所沿近海漁業資源研究中心覆稱：關於此部分該單位並沒有在作鑑定，是有委員參加漁業署電話諮詢傳真，但該單位也只配合漁業署，而且全國那麼多法院，若要要求該單位鑑定或到庭作鑑定證人，根本沒有這麼多人力等語；國立高雄海洋科技大學則覆稱：關於漁船載運漁產品是否自行捕獲此節，近半年來陸陸續續有接到各法院的案子，而經該校相關科系老師討論的結果，並無法很明確回答這部分的問題，而且系上老師工作繁重，若每個星期都要找他們討論相關問題，因每個老師時間不定，所以之前送來的案子到目前還有2 、3 件尚未回覆，而且每件都要拖2 個月左右才可以回覆，目前實在不宜再接案子予系上老師討論等語（參見本院訴字卷第77頁、第81頁所附本院
98 年2月4 日、同年月3 日辦理刑事案件電話記錄查詢表）。
㈢又國立高雄海洋科技大學先前經本院另案囑託就「漁船載運漁產品是否自行捕獲」為鑑定，就結論意見形成、獲致過程，參與討論專家學者之姓名、年籍，及其等專業知識、訓練背景相關資料，並未提供，僅於覆函敘明：「問題之答覆是由本校漁產生產與管理系教師合議討論之結果。邇來該系協助鑑定相關徵詢多件且增加中，由於該系參與討論之教師教學及研究工作相當繁重，唯恐延宕案件之審查，建請後續之案件送請其他機關鑑定。」等語之情（參見本院訴字卷第75至76頁所附該校98年1 月8 日海科大漁字第0980000159號函文）等情。本院乃於98年2 月11日檢附「吉穩號」本件航程之漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、吉穩號漁業執照、漁具及漁獲相片、航跡圖等資料，囑託國立臺灣海洋大學就吉穩號本件航程載運漁產品是否自行捕獲此項為鑑定。鑑定結果嗣經該校以98年2 月23日海漁字第0980001397號函文覆稱：⑴自航跡圖顯示，「吉穩號」漁船從事拖網作業，無來回拖曳之漁撈作業航跡線；⑵該船為200 噸以上之拖網漁船，應出海30至50天才符合經濟效應，該船出海日數約20天，漁獲量卻高達163 噸間，考量臺灣及大陸周邊海域之漁獲漁業資源長期處於低水準狀況，要在約20天之作業期間，捕獲如此高的漁獲量，不合常理；⑶按所附航跡圖資料顯示，該漁船之活動海域為南中國海水域，係屬熱帶或亞熱帶海區，海洋生物組成相當豐富，漁船從事拖網漁撈作業，漁獲魚種組成應具多樣性，經檢視該艘漁船漁獲物組成過於單調，僅出現一種常見魚種，其他多為經濟性價值較高之海洋生物，常見魚種並未出現，不符合拖網作業之魚種組成型態；⑷該船僅有20天作業時間，漁獲量高達163 噸，處理漁獲物已耗費相當多時間，就常理判斷不應有空餘時間加工所捕獲之漁獲物等情在卷。惟因該校前開函文就參與鑑定人員之姓名、年籍、專業知識訓練之學經歷等資料及前開結論獲致之相關過程等情，僅覆稱：本案係由本校環境生物與漁業科學學系協助鑑定，該系現有14位專任老師，研究專長包括海洋生態、環境生物、漁具漁法、資源評估等領域，均具有國內外大學之博士學位等情（見本院訴字卷第81至91頁）。本院再洽請該校承辦人員提供參與前揭討論並做成判斷意見之專任老師姓名、聯絡電話，以供本院依法定程序調查，據承辦人員答稱：無法提供做成判斷意見之專任老師姓名及聯絡方法等語，亦有本院98年2 月26日辦理刑事案件電話記錄查詢表附於本院訴字卷第92頁可參。
五、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」為刑事訴訟法第159 條第1 項所明定。雖現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除由審判長、受命法官或檢察官就「鑑定事項有特別知識經驗者」、「經政府機關委任有鑑定職務者」選任1 人或數人充任「鑑定人」之選任「自然人鑑定」外，另設有由法院或檢察官囑託「醫院、學校或其他相當之機關、團體」為鑑定，或審查他人之鑑定之囑託「機關鑑定」制度，惟依刑事訴訟法第198條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。復按刑事訴訟法第206 條第1 項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206 條第1 項之規定，同法第208 條亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為就特定事項為鑑定時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言，此為我國最高審判機關素來所持通見（參照最高法院97年度台上字第123 號判決）。前揭國立臺灣海洋大學覆函，核屬受囑託機關之鑑定報告，惟該鑑定報告僅簡略記載鑑定結果，並未載明鑑定經過，已與鑑定報告書法定記載要件不符，復未提供實施鑑定之人姓名年籍及專業知識教育訓練背景資料，以供本院循法定程序加以調查，依據前開法條意旨說明，應認該鑑定報告欠缺法定要件而不具備證據資格。
六、承上述，本院認為檢察官指出之前開證明方法顯不足認定被告戊○○等6 人有成立犯罪之可能，乃於第一次審判期日前裁定通知檢察官應於該裁定送達後21日內補正，該裁定業於98年4 月22日送達於檢察官，有送達證書在卷可稽，檢察官並未補正證據方法，僅於98年5 月19日以補充理由書指稱：
本件卷附緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真，係經由查獲之行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即行政院農業委員會實施鑑定，該機關所出具之鑑定書，即具有證據能力而得為本案之證據等語。惟漁業署協助查緝機關認定是否自行捕獲漁獲之諮詢作業，乃就涉嫌走私案件依懲治走私條例移送檢察機關偵辦前對查緝機關所為「行政協助」之行為，尚難謂該署係刑事訴訟法第208 條第1 項所稱之鑑定機關。此外，該署於上開行政協助行為中對於是否自行捕獲之「認定」，刑事訴訟法之「鑑定」係屬兩事，二者未可混淆此情，已據法務部於97年10月24日以法檢字第0970037937號函文函釋在案，故檢察官於前開理由書指稱緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真乃鑑定機關出具之鑑定書云云，顯與法條規定不符，為不足採。而本件經本院裁定定期通知檢察官補正證據方法，檢察官逾期未為補正，有如前述，爰依刑事訴訟法第
161 條第2 項規定，裁定如主文。中 華 民 國 98 年 7 月 20 日
刑事第十六庭 審判長法 官 曾逸誠
法 官 王靖茹法 官 陳思睿以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀（應附繕本）。
中 華 民 國 98 年 7 月 20 日
書記官 何慧娟