臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1421號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3381號），本院判決如下：
主 文丙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑參月。
事 實
一、丙○○於民國（下同）98年3 月間，因懲治走私條例案件，經本院以97年度訴字第1026號判決判處有期徒刑4 月又15日，緩刑2 年確定（不構成累犯）。
二、己○為「隆友31號」（CT5-1467）漁船之船長，丙○○、庚○○、乙○○、甲○○均受雇為該漁船之船員，上開5 人均明知魚類係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，1 次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之1項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品。竟共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於96年12月15日下午4 時許，由高雄港第二港口中和安檢所（下稱中和安檢所）報關出港後，於不詳時間，在南中國海域即東經115 度40分、北緯22度10分附近，以不詳方式取得小管17,535公斤、大蝦14,180公斤、三目蟹7,510 公斤、劍蝦28,295公斤、班蝦12,255公斤、扁魚38,855公斤、黑蟹13,960公斤（合計總重約132,590 公斤、淨重約117,87
0 公斤），並將之搬運裝載於船艙內藏放後返港，嗣於97年
1 月12日下午5 時50分許，運送上開漁產品進入高雄第二港口報關進港時，為行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊（下稱海巡署）人員實施監卸勤務而查獲，並查獲上開漁產品，始悉上情。
三、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、海巡署中和安檢所製作之「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」影本1 紙，應無證據能力：
此部分被告丙○○否認證據能力。雖製作上開文書之司法警察均具有公務員身分，惟該文書係本案發生後，由員警針對個案所特定製作，並不具備公示性及例行性之要件，且性質上非屬刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所定之公務員職務上製作之紀錄文書，亦非第159 條之4 第3 款之文書，故不具有證據能力。
二、行政院農委會漁業署（下稱漁業署）出具之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」影本，應無證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。雖現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除由審判長、受命法官或檢察官就「鑑定事項有特別知識經驗者」、「經政府機關委任有鑑定職務者」選任1 人或數人充任「鑑定人」之選任「自然人鑑定」外，另設有由法院或檢察官囑託「醫院、學校或其他相當之機關、團體」為鑑定，或審查他人之鑑定之囑託「機關鑑定」制度，惟依同法第198 條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。次按同法第206 條第
1 項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」；且法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第20
6 條第1 項之規定，同法第208 條亦有明文規定。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為就特定事項為鑑定時，受囑託之鑑定機關除應將鑑定結果函覆外，並應將鑑定經過一併載明於鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院於必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。移送機關以書面代替證人、鑑定人之陳述、警察機關之查訪報告或意見書，法院均無從依直接及言詞審理方式加以調查，尤不可能使當事人對之行使正當法律程式所保障之詰問權，自不應認具有證據能力。
㈡本件起訴書犯罪事實所載於「隆友31號」漁船所查獲之漁獲
，是否係該船自行捕獲乙節，雖經漁業署出具「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」，而依臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）98年5 月5 日檢文允字第0981000591號函亦表示漁業署係高檢署概括選任之鑑定機關，上開諮詢傳真係鑑定機關所出具之鑑定報告等語。惟查，上開諮詢傳真係由漁業署委請具有漁業調查、研究及教學多年實務經驗之教授或研究人員（下稱漁業專家）提供書面諮詢意見，再由漁業署承辦人彙整後，傳真回覆查緝機關之情，有漁業署97年5 月
26 日 漁二字第0971210251號函、行政院農委會95年11月7日農授漁字第0951322764號函附卷可查，足見上開漁業專家係以「匿名」方式提供諮詢意見，且上開諮詢傳真係由漁業署承辦人製作之事實。再觀諸上開諮詢傳真，僅記載漁業專家判定之結果及簡略記載判斷之依據，確有疑點亟待釐清，然上開諮詢傳真既由漁業專家以「匿名」方式提供意見進而作成，則本院自無法通知上開漁業專家以言詞報告或說明，亦無從依直接及言詞審理方式加以調查，且訴訟當事人更無從針對上開諮詢傳真之疑點，對漁業專家實施交互詰問，以保障其辯護權。準此，揆諸上開說明，本件漁業署出具之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」影本1 紙，尚難認屬刑事訴訟法所定之「鑑定」，應為證人以書面代替陳述之「傳聞證據」；且其證據能力業經被告丙○○加以爭執，復不同意引為證據使用，是上開漁業署出具之協助諮詢電話傳真影本，應無證據能力。
三、其他部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，被告丙○○除爭執上述一、二之證據能力外，檢察官、被告丙○○於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，均未聲明異議，且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固坦承有於96年12月15日下午4 時許，搭乘「隆友31號」漁船報關出港，並於97年1 月12日下午5 時50分許，報關入港，嗣經中和安檢所人員查獲船上載運有上開漁產品之事實，惟矢口否認有何私運管制物品進入臺灣地區之犯行，辯稱：查獲之漁貨都是自己及船長雇用之大陸漁工合力捕撈的，並非向他人買魚貨再走私進口之漁產品云云。
二、經查：㈠被告丙○○為「隆友31號」漁船之船員，其於上開出港時間
，與同案被告己○、庚○○、乙○○、甲○○等人共同駕駛「隆友31號」漁船自中和安檢站報關出港，又於上開進港時間，運送上開種類及重量之漁產品，自中和安檢所報關進港等情，為被告丙○○所自承，並有高雄市一百噸以上漁船進出港申請書、機漁船（含船員）進出港檢查表、漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、出海作業航跡資料（或稱航程紀錄圖）1 份、行政院農業委員會（下稱農委會）漁業執照1 紙及現場漁船及漁貨照片共76張等件附卷可稽（見警卷第30至33、37至76頁；院二卷第56頁）。是上開事實堪以認定。
㈡「隆友31號」漁船於上開進港時間報關進港後，經海巡署第
五海岸巡防總隊中和安檢所人員進行安全檢查時，發現該船之漁具及漁獲量呈現異常等情，業據證人即負責監看「隆友31號」漁船返港後卸載漁獲情形之海巡署隊員戊○○於本院審理時具結證稱：伊擔任海巡署安檢人員大概有7 年，已參與漁船監卸勤務大概有數十次；伊等會去上漁業署的課程，會教如何去辨別漁獲的種類、漁具初步的辨識，這種課程伊等上1 天或3 天左右之時間，一天最多8 小時，關於漁具、設備，伊等會去問漁業署，該船的設備適用哪一種漁具，伊等會先去研究。伊有參與本件「隆友31號」漁船進港後之監卸勤務，當時伊看到「隆友31號」漁船之漁具，似乎沒有使用過，伊是看該船右邊的絞網機沒有導纜裝置，又有很多蜘蛛網，而絞網機應該要有導索設備，導索可以將曳鋼擺列整齊，如果曳剛沒有擺列整齊，會影響下次的正常作業；另伊有詢問該船的船員，他們的漁獲如何處理，在漁船哪個部位處理，經船員表示要問船長，伊覺得漁獲已經包裝好，為何還要問船長，應該每個人都知道在哪裡整理漁獲，伊針對這些事情，請船長填寫諮詢表，再將諮詢表及各項蒐證的事物再轉送漁業署，由專人判定；又看到網板鏈條已經鏽蝕，沒有使用痕跡，還有中後滑輪也沒有曳鋼使用過的摩擦痕跡，而曳鋼是鐵的東西，在摩擦的時候，應該會比較亮，而不是生鏽，或佈滿蜘蛛網；伊有請船員使用該船的包裝機，他們的船員是會使用，但是不太熟練，他們的漁獲都有使用包裝機，所以照理來講，做那個動作應該是很流暢才對；伊看到該船之漁網是乾的，糾結在一起，而漁網如果有正常使用的話，起網以後，即使航行中上面是乾的，下面也不可能完全乾，因為這件上面是乾的，下面也是乾的，而且沒有下雜魚；正常的漁船，出港時基本上漁網會比較整齊，比較利於船員作業，進港時則會比較凌亂，但應該也會作一些整理，但「隆友31號」出港、進港漁網所放的位置，都一樣感覺都沒有使用過；當天抽檢漁獲的比例為20% 到30% ，伊等是針對包裝不一樣或麻布袋的形式不一樣，來進來抽樣，即每一種漁獲包裝都有分大小，麻布袋是分顏色，不同魚用不同顏色做分辨；伊割開包裝後，看到漁獲都是冷凍的，都是快速冷凍再放入紙箱，該船上也有鐵質的冷凍盤，不過都已經鏽蝕，都已經連在一起，不易做使用；伊看到漁獲排列情況滿整齊的，比如蝦子都很整齊，也有分大小排列；伊等是依據漁具沒有使用過，出港人數只有3 人或5 人，怎麼可能去做那麼多事，作業天數多少，1 天的工作可以做多少，加上船員不可能1 天24小時都在工作，而且捕獲的漁獲不可能那麼多來判斷，至於該船的作業漁具是否可以捕獲到這些魚，則要請漁業署的人判定等語（見院二卷第116 至119 頁）。參以證人戊○○係中和安檢所之安檢士，於「隆友31號」漁船返港時，監督該船漁獲之卸載情形，係依法執行職務，並無偏頗立場之必要；且其與被告丙○○素昧平生，並無恩怨，實無捏造事實違法取證之理；再證人戊○○身為海巡署人員，屬司法警察人員之一份子，深切明白出庭作證具結後，應據實陳述之義務及如有偽證應受刑事處罰之嚴重後果；而其身為國家公務員，依法執行公務，自亦有相關行政責任及刑事責任可資擔保其行為之正當性。從而，本件具有公務員身分、依法執勤之海巡署人員戊○○於本院訊問時，經具結後所為之證言，應屬真實可信。從而，「隆友31號」漁船於上開進港時間返港，安檢所人員登船檢查及監卸漁獲時，確實發現該船上漁具之使用狀況及漁獲量呈異常現象無訛。
㈢又本院經檢送全卷資料，委請國立海洋大學鑑定上開漁產品
，是否可能由被告丙○○、己○等人以「隆友31號」漁船自行捕獲，海洋大學之鑑定結果為：「隆友31號」漁船從事拖網漁業，其漁撈作業及魚種組成不合理之處，分述如下：
⒈漁船從事拖網作業，應沿著漁獲魚種棲息海域之等深線來回拖曳，惟按該漁船航跡圖資料顯示，該漁船於96年12月15日自高雄出港，12月16日停泊大陸地區後，就未曾在海上出現該漁船之航跡線或來回拖曳之漁撈作業航跡線，直至97年
1 月12日返回高雄，顯示該漁船未從事漁撈作業。⒉檢視中和安檢所第8 至11張右拖網絞機照片，並無自動式鋼索整繩器，顯示該漁撈機具無法正常運作，應無從事漁撈作業之事實；另左拖網絞機之自動式鋼索整繩器生鏽嚴重，應久未作業。⒊該船為100 至200 噸之拖網漁船，應出海30至50天才符合經濟效益，該船出海日數僅有28天，漁獲量卻高達132噸，考量臺灣及大陸周邊海域之漁業資源長期處於低水準狀況，捕獲如此高的漁獲量，不合常理。⒋該漁船航經南中國海水域，係屬熱帶或亞熱帶海區，海洋生物組成相當豐富，漁船從事拖網漁撈作業，其漁獲魚種組成應具多樣性，經檢視該艘漁船漁獲組成過於單調，依據國立編譯館審查出版之海事職校漁具漁法（中冊），我國底拖網的漁獲魚種組成多達百餘種，其中較為常見的魚種約有30餘種，其中在南中國海較常見之魚種有金線、狗母、紅目鰱、花狗母、肉魚、烏賊（花枝）、柔魚、秋姑等，所送案卷附表之該漁船漁獲物僅出現1 種常見魚種，其他多為經濟性價值較高之海洋生物，而常見魚種則未出現，不符合拖網作業之魚種組成型態。⒌該漁船出海日數僅28天，漁獲量高達132 噸，處理漁獲已耗費相當多時間，就常理判斷不應有空餘時間加工所捕獲之漁獲物等語，此有海洋大學於98年7 月20日海漁字第0980008049號函存卷可參（見院二卷第185 至189 頁）。再觀諸卷附海巡署安檢人員拍攝之「隆友31號」漁船漁貨照片（見警卷第87至76頁），可知該船於返港時，船上運載之漁產品中，竟出現：小卷每隻均個別以塑膠袋套裝；大蝦用小保麗龍盒6 尾包裝，劍蝦及班蝦用小紙盒包裝，再整齊放入紙箱內；三目蟹均綑綁左、右2 邊之蟹腳等現象。惟衡諸常情，一般漁船在海上作業時，因海象不一、船上顛簸、人力有限及缺乏大量淡水等情況下，實難以從事複雜之漁獲加工行為；尤其被告丙○○、己○等人本次出海日數僅28天，此為被告等所不否認，則經扣除「隆友31號」漁船出港前往漁場及返航之時間後，被告丙○○、己○等人能實際作業之時間勢必更短，益徵被告等人實不可能在如此短的出海時間捕獲如此鉅量之漁獲，甚至進行複雜之加工行為。綜上所述，本件查獲之漁產品並非由被告丙○○、己○等人自行捕獲之事實，應堪認定。
㈣被告丙○○雖辯稱：「隆友31號」漁船出港後，船長有在公
海上雇用12名「大陸」漁工，當伊等作業完畢返港時，就會有人來公海接他們，來接駁的是大陸人；查獲之漁貨都是伊等自行捕撈的，並非向他人買魚貨再走私進口之漁產品云云。惟查，同案被告己○於警詢時供稱：伊等本次出海有雇用
6 個「大陸」漁工、6 個「菲律賓」漁工等語（見警卷第5頁）；同案被告甲○○於警詢時則供稱：伊等這次出海有雇用「大陸」漁工6 個，「印尼籍」漁工6 個等語（見警卷第21頁）。是依被告丙○○、己○、甲○○之上開證述，其等對於本次出海後，船上所僱用12名漁工之國籍，除了大陸籍以外，是否另有菲律賓籍或印尼籍乙節，竟有相互歧異之陳述；且被告丙○○等人亦未提出船長有雇用大陸或外國籍漁工在「隆友31號」漁船上工作之證明，則被告丙○○上開所辯：本次出海船長有雇用大陸漁工等語，是否可採，誠值懷疑。又觀諸「隆友31號」漁船之「出海作業航跡資料」（見院二卷第56頁），該船並未行經同案被告即船長己○所稱之作業漁區，反而於96年12月15日出港後，直接航向大陸地區東山島海域並靠岸，直至97年1 月12日始離開東山島，再直接航向臺灣及返抵高雄第二港口，足見「隆友31號」於出海期間，確無來回拖曳之漁撈作業痕跡。綜上，本院認被告丙○○、己○等人本次航行至東山島之行為，雖不足以證明其等於返港時運載之漁產品係購自大陸地區，然被告丙○○、己○等人之作業習慣及漁獲量顯與一般合法捕撈漁獲之漁民大相逕庭，是其等上開所辯，顯係事後卸責之詞，實不足採憑。準此，查獲之漁產品應非被告丙○○、己○等人自行捕獲，而係以不詳方式取得。
三、再按92年10月23日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款規定：一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球），其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元者或重量超過1 千公斤者。但報運進口之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品（按上開法規嗣後雖於97年
2 月27日修正公布，惟依大法官會議釋字第103 號解釋，上開「管制物品項目及其數額」種類項目之變更屬於事實上之變更而非法律有所變更，併予說明）。質言之，當：1.海關進口稅則第一章至第八章所列之物品，2.完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1 千公斤，即為「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所規制之管制進口物品。又本案被告丙○○等5 人未經申報，出海運載總重量超過1 千公斤之魚類進入臺灣地區，已如前述，而上開魚類均屬於海關進口稅則第3 章所列魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，是上開漁產品，係屬懲治走私條例「管制物品項目及其數額」中丙項第5 款所規範之管制物品，亦可採認。從而，被告丙○○、己○等人於上開時間未經申報，即私運管制物品進入臺灣地區之事實，堪以確認。是本件事證明確，被告丙○○之犯行堪以認定，應予依法論科。
四、核被告丙○○所為，係犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪。又被告丙○○與己○、庚○○、乙○○、甲○○間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。審酌被告丙○○以出海捕魚為掩護，私運上開漁產品進入臺灣地區，數量非少，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均危害甚鉅，並嚴重影響守法捕撈漁獲之漁民生計，且犯後猶否認犯行，態度不佳，本不宜輕縱；惟念及：
㈠依92年10月23日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項
第5 款但書規定：「但報運進口之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品」，是依上開法條之文義解釋，若漁船攜帶非自行捕獲之漁產品，於進港前或進港時，經向港警局、海巡署、高雄關稅局或漁會等單位申報貨名或產地，應可使上開非自行捕獲之漁產品變為非管制進口之物品，且若經補稅，應可合法在魚市場拍賣交易。然本院就上開問題函詢相關主管機關，漁業署函覆稱：遠洋國外基地作業漁船由國籍運搬船或漁船自行運回國內銷售者，應於返台
1 週前，將漁貨運輸方式，該批漁貨漁獲量、捕獲時間及地點向農委會漁業署申報，並應於進港日期之3 日前通知農委會，漁業署必要時得派員前往查驗；至於沿近海作業漁船或以國內為作業基地之作業漁船，將海上自行捕獲之漁獲運回國內銷售者，並無規範於進港前、後須報運貨名、產地之相關規定等語。高雄關稅局則函覆稱：漁船並非商船，不得承運或裝載一般商貨，若有違法攜帶者，自即構成私運行為；對於私運貨物進口之行為，縱使於進港時向海關、軍警機關等，以口頭或書面誠實申報，其未涉虛報貨名或產地者，依財政部84年5 月23日台財關第000000000 號函「因違法行為人主動陳報或提供違法事證，並因而查獲或確定其違法行為者，得認定為海關緝私條例第45條之1 情節輕微免罰之標準，免予處罰。惟如涉及違反懲治走私條例規定者，仍應依法移送司法機關處理」。綜上，上開完稅價格超過新臺幣10萬元或重量超過1 千公斤之非自行捕獲漁獲，應依法查扣，不得合法上漁港市場補稅拍賣交易，亦不得認係符合「管制物品項目及其數額（97年2 月27日修正前）」丙項但書第5 款規定之「不屬本項所列之管制進口物品」等語，此有漁業署97年11月7 日漁二字第0971222943號函、97年11月25日漁二字第0970166157號函及財政部高雄關稅局97年9 月17日高普緝字第0971017022號函及97年12月4 日高普緝字第0971021872號函等件存卷可查（見院二卷第69至71、75至82頁）。綜上可知，依「管制物品項目及其數額」丙項第5 款但書之文義解釋，凡攜帶非自行捕獲漁產品之漁船於進港前或進港時，若向有關單位主動申報所攜帶漁產品之貨名及產地，並完納相關稅捐，所攜運之產品即非管制進口物品，原可免受刑事之訴追。然相關主管機關卻未針對上開規定，設計供沿近海作業漁船申報非自行捕獲漁產品之相關機制，使有心申報者也無從申報，致無合法化之可能；且即使主管機關有意將漁船排除於「管制物品項目及其數額」丙項但書第5 款規定之適用，亦應事先向漁民作相關宣導及教育，庶免漁民在海洋漁業資源日趨枯竭、漁獲量不足，又面臨大陸或其他國家漁船強力競捕有限漁類而發生謀生不易之窘境下，率而以購買魚類搬運入港之違法情事。凡此種種皆未見主管機關有任何作為，足見主管機關有關漁業政策之規劃及97年2 月27日修法前之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款但書之規定皆有疏漏，自不宜完全歸咎於私運漁產品之漁民。
㈡並考量臺灣海峽漁業資源日益枯竭，本國漁民謀生不易；再
個別考量被告丙○○之素行、生活狀況、智識程度及其他一切情狀，認公訴人於本院審理時所求處之有期徒刑10月，尚嫌過重，爰量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第28條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
刑事第二庭 審判長法 官 林水城
法 官 施盈志法 官 羅立德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
書記官 賴朱梅附錄本案論罪科刑法條全文：
懲治走私條例第2 條：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。